O aflorar de novas metodologias jurídicas é nota marcante
do pensamento jurídico do século XX, correspondendo à própria necessidade de
formulações teórico-jurídicas que acompanhem as profundas transformações
sociais hodiernamente vivenciadas, seja pelo processo de especialização
tecnológica, seja pelas contradições internas imanentes à sociedade
pós-moderna, seja pelo enfraquecimento, no campo específico do Direito, do
próprio positivismo jurídico [01].
Nesse contexto, Theodor Viehweg, jurista alemão, lançou-se
em uma minuciosa pesquisa que redundou na obra Tópica e Jurisprudência,
apresentada junto à Universidade de Munique com vistas à obtenção do título
de livre-docente e cujo texto veio ao público em 1953.
A obra representa verdadeiro marco na história do pensamento
jurídico, porquanto delineia uma nova forma de pensar para a ciência
jurídica [02].
A verdade, contudo, é que Viehweg nada traz de novo, mas
apenas e tão-somente resgata a antiga tópica aristotélica e propõe que essa
forma de raciocínio seja a mais adequada para solucionar as questões
suscitadas no mundo jurídico.
Conforme ATIENZA, há três dados que vale a pena levar em
conta para avaliar corretamente a obra de Viehweg: (1) a ressurreição da
tópica exsurge como um fenômeno que ocorre na Europa do pós-guerra em
diversas disciplinas, e não apenas, nem em primeiro lugar, no Direito; (2) a
contraposição entre lógica e tópica é uma das idéias centrais da obra de
Viehweg e também um dos aspectos mais discutidos com relação à tópica
jurídica [03]; (3) as idéias de Viehweg têm uma intima ligação
com as defendidas por Edward H. Levi, que afirma que o processo de raciocínio
jurídico se dá caso a caso, do particular para o particular [04].
Sobre a tópica como um pensamento aristotélico, explica-nos
com detalhes FERRAZ JUNIOR:
"Tópica é o nome específico de um dos livros
do Organon aristotélico. Trata-se de uma obra que alguns encaram como um
trabalho que antecedeu à posterior elaboração dos Analíticos, uma
espécie de tentativa frustrada de produzir um tratado de lógica, que foi
repensado nos livros que se seguiram. Outros, porém, a viram como um texto
referente a uma forma peculiar de raciocínio, diferente daquela que se
encontra nos Analíticos.
Nesse sentido, as demonstrações da ciência seriam apodíticas
em oposição às argumentações retóricas, que seriam dialéticas.
Dialéticos seriam os argumentos que concluem com base em premissas aceitas
pela comunidade como parecendo verdadeiras (Aristóteles Sophistical
Refutations, 165 b3). A dialética seria, então, uma espécie de arte de
trabalhar com opiniões opostas, que instaura entre elas um diálogo,
confrontando-as, no sentido de um procedimento crítico. Enquanto a
Analítica estaria na base da ciência, a dialética estaria na base da
prudência.
Os conceitos e as proposições básicas dos
procedimentos dialéticos, estudados na Tópica aristotélica, constituíam
não axiomas nem postulados de demonstração, mas topoi de
argumentação, isto é, lugares (comuns), fórmulas, variáveis no tempo e
no espaço, de reconhecida força persuasiva no confronto das
opiniões" [05] (grifos no original).
Viehweg, na famosa obra Tópica e Jurisprudência,
acentua que o Direito sempre foi destinado a solucionar questões práticas,
problemas concretos. Todavia, a contar da Modernidade, passou a ganhar relevo a
dimensão sistêmica do fenômeno jurídico, encarando o problema, a partir de
então, como uma questão meramente secundária [06]. Assim, sua
proposta metodológica consiste justamente em reavivar o raciocínio jurídico
voltado para o problema e não para a norma, como ocorria, por
exemplo, no antigo direito romano. Viehweg redescobre, pois, a tópica.
É que na tópica o pensamento jurídico gira em torno
do problema – não da norma. Enquanto no modo de pensar sistemático o
ponto de partida é o sistema para dele deduzir a solução para o caso
concreto, no pensar tópico o ponto de partida é o próprio problema.
Privilegia-se, assim, nessa linha de raciocínio, a indução em
contraponto à dedução. A ênfase recai sobre as premissas, não
sobre as conclusões.
Mas, afinal, o que seria o pensar tópico?
Com a resposta, mais uma vez FERRAZ JUNIOR:
"Quando se fala, hoje, em tópica, pensa-se, como
já dissemos, numa técnica de pensamento que se orienta para problemas.
Trata-se de um estilo e não propriamente de um método. Ou seja, não é um
conjunto de princípios de avaliação da evidência nem de cânones para
julgar a adequação de explicações propostas, nem ainda critério para
selecionar hipóteses. Em suma, não se trata de um procedimento
verificável rigorosamente. Ao contrário, é um modo de pensar,
problemático, que nos permite abordar problemas, deles partir e neles
culminar. Assim, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos,
postulados com caráter problemático no sentido de que jamais perdem a sua
qualidade de tentativa. Veja, por analogia, o que acontece com a
elaboração de um dicionário, em que muitos verbetes, pela diversidade de
acepções, exigem abordagens, que, partindo de distintos pontos de vista,
não fecham nem concluem, embora dêem a possibilidade de compreender a
palavra em sua amplitude (problemática).
Os pontos de vista referidos, chamados loci, topoi,
lugares-comuns, constituem pontos de partida de séries argumentativas, em
que a razoabilidade das opiniões é fortalecida. Como se trata de séries
argumentativas, o pensamento tópico não pressupõe nem objetiva uma
totalidade sistematizada. Parte de conhecimentos fragmentários ou de
problemas, entendidos como alternativas para as quais se buscam soluções.
O problema é assumido como um dado, como algo que dirige e orienta a
argumentação, que culmina numa solução possível entre outras"
[07] (grifos no original).
Ainda em resposta à questão formulada, também afirma
SARMENTO:
"A partir do caso concreto, o operador do direito
deve buscar a solução mais justa, através de um procedimento circular,
por intermédio do qual são testados os diversos topoi (pontos de
vista), para verificar qual deles acena com a melhor resposta para o
problema enfrentado... A decisão, na tópica, resulta do confronto
dialético entre os diversos topoi pertinentes ao caso, devendo
prevalecer aquele que contribuir para a construção da solução mais justa"
[08].
Como se percebe, os ditos topoi não se apresentariam
ao operador do Direito como verdades incontroversas, certas ou erradas,
previamente fixadas, senão que como simples vetores referenciais, pontos de
vista, sem qualquer matiz vinculativo, mas razoáveis para a solução adequada
de um específico caso concreto [09]. Ou seja, é uma forma de
pensamento a posteriori - e não a priori, exigindo um sistema aberto
no qual o ponto de vista não é adotado de antemão e o problema é tomado –
e interpretado – em toda a sua complexidade.
Em um primeiro momento, o raciocínio tópico se utiliza de
pontos de vista arbitrariamente escolhidos pelo julgador. É a chamada tópica
de 1º grau. Com o passar do tempo, porém, vão se acumulando diversos topoi
sobre cada área do Direito, formando, assim, uma dita tópica de 2º grau,
facilitando, com isso, a atuação do juiz. "Entretanto, este catálogo
guarda sempre a sua natureza fragmentária e não exaustiva, pois, no Direito,
segundo o pensamento de Viehweg, não é possível constituir um sistema
completo, que absorva toda a complexidade da vida social que ele tem de regular"
[10].
Dessarte, os tópicos devem ser encarados como premissas
compartilhadas que detêm uma presunção de plausibilidade ou que, pelo menos,
transferem a quem os questiona o ônus da argumentação refutadora. "Mas
o problema essencial que se coloca com seu uso é que os tópicos não estão
hierarquizados entre si, de maneira que, para a resolução de uma mesma
questão, seria necessário utilizar tópicos diferentes, que levariam também a
resultados diferentes" [11].
A tópica, porém, tem recebido severas críticas.
Primeiramente, destaca-se a própria imprecisão
conceitual de praticamente todos os principais pontos utilizados na
construção do pensamento tópico.
ATIENZA [12], v.g., frisa que por
"tópica", na obra de Viehweg, pode-se entender pelo menos três
coisas diferentes: (1) uma técnica de busca de premissas; (2) uma teoria sobre
a natureza das premissas; (3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na
fundamentação jurídica. Por outro lado, a noção de problema também
é extremamente vaga e o próprio conceito de topos sempre foi
historicamente equívoco, sendo usado em vários sentidos: como equivalente a
argumento, como ponto de referência para obtenção de argumentos, como
enunciados de conteúdo e como formas argumentativas. Por fim, são frágeis as
noções de lógica e sistema na obra de Viehweg, apontando-se
certo exagero do autor na contraposição entre pensamento tópico e pensamento
sistemático.
Também se afirma que a tópica apenas se lança como o ponto
de partida para certas teorias da argumentação, mas, em si, não constitui uma
teoria autêntica ou suficientemente original para tomar corpo de teoria
própria.
Ainda ATIENZA, nesse particular, afirma:
"... é necessário reconhecer que na tradição
do pensamento da tópica jurídica inaugurada por Viehweg pode se encontrar
sugestões e estímulos de inegável valor para quem deseja começar a
estudar – e a praticar – o raciocínio jurídico; mas, por si mesma, ela
não fornece uma base sólida sobre a qual se possa edificar uma teoria da
argumentação jurídica. O mérito fundamental de Viehweg não é ter
construído uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigação"
[13].
A tópica também apresenta uma proposta de ação judicial
flagrantemente casuística, pecando ainda pela unilateralidade da
formulação das premissas, desprezando, ainda, a importância da dimensão sistemática
no fenômeno jurídico.
A respeito, BONAVIDES leciona, com a propriedade de sempre:
"A tópica abre tantas janelas para a realidade
circunjacente que o aspecto material da Constituição, tornando-se, quer se
queira quer não, o elemento predominante, tende a absorver por inteiro o
aspecto formal. A invasão da Constituição formal pelos topoi e a
conversão dos princípios constitucionais e das próprias bases da
Constituição em pontos de vista à livre disposição do intérprete, de
certo modo enfraquece o caráter normativo dos sobreditos princípios, ou
seja, a sua juridicidade".
SARMENTO segue na mesma senda:
"É importante estabelecer um contraponto
sistemático para a tópica, sob pena de consagração de um sistema
anárquico de plena liberdade judicial, que seria devastador para a
segurança jurídica e para a legitimidade democrática do Estado... a
adoção do método tópico-problemático de interpretação da
Constituição pode conduzir à erosão da força normativa das normas
constitucionais, reduzidas que seriam a meros "pontos de vista"(topoi)
não vinculantes para o exegeta" [14].
FIGUEROA também preleciona:
"Viehweg concibe el derecho a partir de una
aporía fundamental: "qué sea lo justo aquí y ahora", puesto que
las normas integrantes del ordenamiento jurídico parecen sufrir una
alteración al contacto con los casos concretos. La ley escrita se torna
aquí un mero tópico más, si bien topos de partida"
[15].
Enfim, a tópica, embora se ajustando à moderna
hermenêutica constitucional, marcada pela visão da Constituição como um
sistema "aberto", padece de inconsistência quanto à formulação de
uma base segura para a praxis judiciária, na medida em que oferece ao
juiz liberdade irrestrita na escolha de suas premissas de julgamento.
Há que se destacar, também, que tal liberdade decerto abre
franca possibilidade de esvaziamento da benfazeja força normativa impressa na
Constituição Federal, eclipsando, assim, uma das mais importantes conquistas
do constitucionalismo contemporâneo: a visão da Carta Constitucional não mais
como um simples documento político, mas sim como uma genuína norma
jurídica.
A tópica, por outro lado, detém o inegável mérito de
reaproximar o direito da realidade e dos valores sociais, surgindo em um momento
de patente malogro do positivismo clássico e ofertando uma nova visão, ou,
melhor dizendo, ressuscitando uma antiga forma de pensar que, de qualquer sorte,
agregou o valor justiça a até então fria arte de julgar...
Com razão, portanto, BONAVIDES, quando aduz que:
"A tópica é o tronco de uma grande árvore, que
se esgalha em distintas direções e que já produziu admiráveis frutos,
sobretudo quando reconciliou, mediante fundamentação dialética mais
persuasiva, o direito legislado com a realidade positivada e circundante..."
[16].
É isso.
R E F E R Ê N C I A S B I B L I O G R Á F I C A S
ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da
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BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso
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FERRAZ JUNIOR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo
do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição, São Paulo :
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FIGUEROA, Alfonso García. Principios y Positivismo
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1998.
MONTEIRO, Cláudia Servilha. Temas de Filosofia do
Direito: Decisão, Argumentação e Ensino. Florianópolis : Fundação
Boiteux, 2004.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na
Constituição Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003.
NOTAS
"O sentimento de desapontamento com aquela orientação
metodológica, então predominante no pensamento jurídico do período do
pós-guerra, inspirou a recuperação do terreno das valorações no Direito,
fornecendo-lhes um tratamento racional. O desencanto com o dogmatismo
positivista passou a ser acompanhado, então, da busca de uma racionalidade
prática para o Direito". MONTEIRO, Cláudia Servilha. Temas de
Filosofia do Direito: Decisão, Argumentação e Ensino. Florianópolis
: Fundação Boiteux, 2004, p. 138. Também Bonavides afirma que "... a
exaustão posterior do positivismo racionalista, a par da descrença
generalizada em suas soluções, fez inevitável a ressurreição da tópica
como método... A insuficiência do positivismo explica o advento da tópica na
medida em que lhe foi possível abranger toda a realidade do direito...".
BONAVIDES, Paulo. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 489 e 492.
BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de
Filosofia do Direito. 4ª Edição. São Paulo : Atlas, 2006, p. 404.
Bonavides, de sua parte, nesse ponto, assevera: "Novo estilo
de argumentação e acesso à coisa, a tópica não é uma revolta contra a
lógica, conforme se pretendeu equivocadamente inculcar. Busca, em primeiro
lugar, conforme ressaltou Esser, demonstrar que o argumento dedutivo não
constitui o único veículo de controle da certeza racional...".
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição,
São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 490.
ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da
Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000, p. 60.
FERRAZ JUNIOR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do
Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição, São Paulo :
Atlas, 2003, p. 327.
"A partir da época moderna – continua Viehweg – a cultura
ocidental optou por abandonar a tópica e substituí-la pelo método
axiomático-dedutivo. Esse método consiste em partir de uma série de
princípios e axiomas que devem ter as propriedades de plenitude,
compatibilidade e independência...". ATIENZA, Manuel. As Razões
do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy,
2000, p. 68.
FERRAZ JUNIOR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do
Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição, São Paulo :
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SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição
Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 128-129.
"O pensar tópico como forma de argumentação diferencia-se
da dogmática. Pois a dogmática parte de pontos de vista indiscutíveis e
inegáveis, enquanto a tópica vale-se de pontos de vista abertos à discussão,
já que são tentativas de compreensão e não uma certeza absoluta. Assim, o
próprio dogma é possível de ser questionado". BITTAR, Eduardo &
ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 4ª
Edição. São Paulo : Atlas, 2006, p. 407.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição
Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 129.
ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da
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Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000, p. 70-72.
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