SUMÁRIO: Introdução. Capítulo I- Contratos celebrados
à distância. Capítulo II Validade e eficácia dos negócios jurídicos
celebrados a distância. Capítulo III- Garantia: A protecção dos
consumidores. Conclusão. Referência
INTRODUÇÃO
O desenvolvimento de novas tecnologias no campo da
comunicação repercutiu fortemente no domínio das relações comerciais entre
os consumidores e os fornecedores. O que, outrora, se passou com a utilização
para contactos comercias, em larga escala, do telefone, fax, rádio, catálogos
e anúncios de televisão, hoje acentua-se com os computadores em rede ou
sistemas informáticos em linha - as redes globais de informação desempenham
um papel cada vez mais importante nos fluxos de informação para fins
comerciais.
Verifica-se que, tanto a legislação europeia como a
legislação interna dos Estados-membros tem se preocupado em tomar medidas de
protecção ao consumidor, particularmente, nos contratos celebrados à
distância, com o intuito de estabelecer uma condição de maior igualdade entre
o consumidor, pólo mais fraco da relação, e fornecedor, pólo mais forte.
Para tanto, utiliza-se de figuras proteccionistas,
considerando que, por um lado, existe a facilidade de celebram-se contratos à
distância, por outro, surge a necessidade de garantir a segurança do comércio
jurídico como fonte geradora de confiança entre os contraentes,
imprescindível à dinâmica do comércio. Sem esquecer, contudo, que os
consumidores são titulares de especiais direitos nesse tipo de contratação.
Dentro desse contexto, a presente pesquisa limita-se a
abordar o tema dos Contratos Celebrados à Distância e a relação que se
estabelece entre o fornecedor e o consumidor quando da sua realização, sob a
matéria da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu, de 20 de Maio, transposta
para o ordenamento jurídico Português pelo Decreto-Lei 143/2001 de 26 de
Abril. Também abordará os pontos necessários da Lei de Defesa do Consumidor,
n.º 26/96 de 31 de Junho – alterada pelo Decreto-Lei 67/2003 – e, ainda, o
regime previsto no Código Civil Português relativo a formação do negócio
jurídico, sem intenção de ser exaustiva quanto a temática.
Primeiramente, far-se-á a introdução à temática, sua
definição, caracterização, enquadramento do tema, contorno institucional e
objectivos.
Dando prosseguimento, tratar-se-á da forma e do momento de
celebração contratual, do local, da execução e do pagamento, além de um
breve confronto com os contratos celebrados no domicílio e da publicidade
domiciliária na esfera do consumidor.
No âmbito do direito do consumidor, adentrar-se-á nas
fontes, na noção jurídica de consumidor, no direito substantivo e
proceder-se-á a análise dos mais importantes direitos em matéria de contratos
a distância.
Por fim, far-se-á um apontamento sobre a responsabilidade
dos prestadores intermediários de serviços e, mais genericamente, outras
formas de garantia.
CAPÍTULO I – CONTRATOS CELEBRADOS
À DISTÂNCIA
1.1 Introdução a temática
O direito comercial é o campo jurídico, por excelência,
dos contratos. O desenvolvimento das técnicas à distância e das tecnologias
tem vindo a multiplicar os meios possíveis para contratar, considerando que as
facilidades oferecidas e a rapidez das operações aliadas a um custo reduzido,
constituem, hoje, um veículo para alargar mercados, publicitar produtos e
celebrar contratos, sendo a distancia geográfica irrelevante.
No entanto, o direito não é indiferente ao factor
"distância", pelo contrário, é motivo de preocupação e atenção
dos legisladores, nomeadamente quanto às relações jurídicas que se
constituem por esta via, bem como sobre a validade e eficácia dos negócios
jurídicos a que respeitam e, ainda, a protecção que é conferida aos
consumidores - considerados a parte mais débil na relação jurídica.
Em decorrência de tais factores, o legislador pretendeu
corrigir as assimetrias de facto decorrentes da superioridade técnica,
organizativa e cognitiva [01] dos comerciantes perante o
desconhecimento generalizado e a debilidade contratual dos consumidores.
1.2 Definição e caracterização
Os contratos são negócios jurídicos bilaterais que
decorrem da convergência de vontades no sentido de criar um vínculo,
constituindo-se as partes simultaneamente em sujeitos de obrigações e
titulares de direitos, ou seja, devedores e credores.
A caracterização específica dos denominados contratos à
distância resulta da definição do art. 2.º, n.º 1, da Directiva 97/7/CE e
do art. 2.º "a" do Decreto-Lei n.º 143/2001, sendo descrita como uma
relação contratual entre um fornecedor [02] e um consumidor
[03], tendo por objecto bens ou serviços [04], integrada
num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizada pelo
fornecedor [05], que utilize elementos técnicos de apoio: a
técnica de comunicação à distância e o operador de técnica de
comunicação [06].
A técnica de comunicação à distância é um meio que
torna dispensável a presença física e simultânea das partes para a
formação do contrato, permitindo a transmissão do enunciado exemplificativo
do Anexo I da Directiva 97/7/CE (o DL 143/2001 não reproduz), que engloba meios
de comunicação tradicional (correio físico, catálogo, publicidade impressa,
telefone, telefax, rádio, televisão) e também meios de comunicação
electrónica (videotexto, correio electrónico).
Por operador de técnica de comunicação entende-se qualquer
pessoa singular ou colectiva que disponibilize aos fornecedores uma técnica de
comunicação: empresa operadora de correios, de serviço telefónico, de acesso
à Internet, emissora de rádio ou televisão, entre outros.
Os contratos electrónicos são os que se celebram através
de processamento electrónico de dados, caracterizando-se pela forma como os
intervenientes interagem e se relacionam entre si, configurando as chamadas
relações virtuais [07], com a característica da transnacionalidade
- não reconhecem barreiras físicas ou políticas. Em virtude disso, surgem
questões – aqui, como título exemplificativo – como qual será a da lei
aplicável, os critério para a delimitação territorial, a competência
jurisdicional e quem está legitimado para cobrar impostos sobre as
transacções cibernéticas.
1.3 Enquadramento Institucional e
Objectivos
O Decreto-Lei n.º 272/87, introduziu no ordenamento
jurídico português uma regulamentação inovadora com vista à protecção do
consumidor em matéria de contratos negociados fora dos estabelecimentos
comerciais, acolhendo os princípios estabelecidos na Directiva n.º 85/577/CEE,
do Conselho, de 20 de Dezembro. Embora esse diploma verse sobre matérias como a
venda a domicílio e venda por correspondência, o legislador modelou esta forma
de contratação à imagem considerada típica de contratos à distância
[08].
Porém, com o crescente aumento dessas situações de venda
de bens ou de prestação de serviços, bem como o surgimento de novas
modalidades comerciais gerou a necessidade de reformulação e o aprofundamento
do conteúdo do texto legal, para adequa-lo à actual realidade económica,
dando maior transparência as relações comerciais e melhor protecção ao
consumidor.
Para tanto, o legislador comunitário veio regulamentar,
através da Directiva n.º 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 20 de Maio, a protecção dos consumidores. Tal directiva foi transposta pelo
Decreto-Lei 143/2001 [09], tendo como objectivo
estabelecer um novo enquadramento legal para os contratos celebrados a
distância e ao domicílio, transformando os conceitos e modos de tratamento
tradicionais de defesa do consumidor sob o influxo das novas tecnologias de
informação e de comunicação, reconhecendo que estas se repercutem na
multiplicação dos meios ao dispor dos consumidores para conhecerem os
conteúdos das ofertas e formularem as encomendas; na consequente explosão dos
contratos transfronteiriços; e na potenciação de oportunidades para métodos
de venda agressivos, tais como remessa de bens não encomendados.
Ainda, conforme o considerando terceiro, que explana o
objectivo da Directiva 97/7/CE, a Comunidade pretende promover as vendas
transfronteiriças à distância, uma vez que estas podem constituir, para os
consumidores, uma das manifestações mais concretas da realização do mercado
interno.
CAPÍTULO II - VALIDADE E EFICÁCIA
DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA
2.1 Sujeito e Objecto
Conforme a definição do contrato à distância, a Directiva
97/7/CE não se destina a qualquer contrato celebrado à distância, mas somente
aqueles que forem concluídos num sistema de venda ou prestação de serviços
à distância organizado pelo fornecedor. Desta forma, exclui do seu âmbito de
aplicação os serviços financeiro.
Exclui, ainda, os contratos celebrados através de
distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados, com
operadores de telecomunicações pela utilização de cabinas telefónicas
públicas, os destinados a construção e venda de bens imóveis ou relativos a
outros direitos respeitantes a bens imóveis, excepto o arrendamento, e os
celebrados em leilões.
A fim de garantir a segurança jurídica e a confiança do
consumidor, a Directiva 200/31/CE, que tem carácter complementar, transposta
para o direito interno pelo DL n.º 7/2004, traça um quadro geral claro que
abarca os aspectos legais do comércio electrónico no mercado interno. Trata de
matérias que repercutem na esfera do consumidor, quais sejam: o local de
estabelecimento dos prestadores de serviços da sociedade de informação e sua
responsabilização; a comunicação comercial; a celebração de contratos via
electrónica.
Na matéria da Directiva em tela vigora o principio da não
autorização prévia no que respeita ao acesso à actividade de prestadores de
serviço da sociedade de informação. Considera-se estabelecido no
Estado-membro que exerça, de forma efectiva, uma actividade económica através
de uma instalação fixa, por um período indefinido, a quem incumbe controlar e
supervisionar a sua actuação, ou seja, trata-se da regra do país de origem.
2.2 Local da celebração
Relativamente ao local onde se considera o contrato
concluído, este será onde a declaração de aceite produzir os seus efeitos
– onde o declaratário o recebeu.
Contudo, pensando nas novas formas trazidas pelo avanço das
tecnologias, a Internet coloca este tipo de contratação a uma escala mundial,
suscitando problemas acerca da determinação da lei aplicável.
Se por um lado, a lei do local onde os prestadores de
serviços estão sediados pode ser entendida como o local da celebração do
contrato, há também o entendimento que poderá ser no país de origem onde se
encontra o site em que é feita a oferta e, ainda, a lei do país de residência
do consumidor.
Apesar do Conselho de Ministros sobre Assuntos do Consumidor,
em Novembro de 1991, ter adoptado uma resolução no âmbito da temática da
sociedade de informação em que propunha a aplicabilidade da legislação do
país de residência - em consonância com as Convenções de Roma e de
Bruxelas, no âmbito da Directiva do Comercio Electrónico estão previstos os
mecanismos que acolhem a regra da prevalência da lei do país de origem.
2.3 O momento da celebração dos
contratos
É consensual que os contratos têm-se por celebrados quando
se verifique o ultimo momento que a lei considera necessário para a perfeição
do consenso, ou seja, a aceitação.
A importância do momento da perfeição dos mesmos aumenta
exponencialmente na medida em que aumenta a possibilidade de celebrar contratos
que estão em contacto com ordens jurídicas diferentes. Por outro lado, é a
partir do momento da celebração do contrato que se conta o prazo para o
exercício do direito de resolução do contrato. Por exemplo, um consumidor
pode entender que pode rescindir um contrato num momento em que o fornecedor
considera que já se esgotou o prazo para o fazer [10].
Salienta-se que dentro dos contratos celebrados à
distância, existe a classificação da celebração entre presentes e entre
ausentes.
Relativamente ao contrato entre presentes, o momento da
celebração será fixado ao tempo em que o aceitante comunica ao proponente que
aceita a sua proposta. Quanto ao contrato entre ausentes, a fixação do momento
da celebração depende da orientação que o legislador seguir, sendo quatro as
teorias que têm sido adoptadas pelos diversos Estados-membros. São elas:
teoria da exteriorização ou declaração ou aceitação – o momento da
celebração do contrato coincide com o momento em que o aceitante exterioriza a
vontade de aceitar a proposta; teoria da expedição – o contrato considera-se
celebrado no momento em que o aceitante envia sua aceitação; teoria da
recepção – o contrato considera-se celebrado no momento em que a aceitação
chega ao poder do destinatário, quer o proponente tome ou não conhecimento do
seu conteúdo; teoria do conhecimento da informação – o contrato
considera-se celebrado quando o proponente toma conhecimento, isto é, apreende
a declaração de aceitação que lhe foi dirigida.
O legislador português optou pela teoria da receptação,
embora muitas vezes esta seja miscigenada com uma das outras.
Quanto aos contractos via correio electrónico, à luz do
princípio da autonomia da vontade, as partes podem estipular na sua proposta o
meio pelo qual deve ser transmitida a aceitação. Mas, na maior parte das
vezes, tal situação não é convencionada. Neste caso o art. 224.º n.º 1 do
Código Civil dispõe que a declaração negocial é eficaz logo que chegue à
esfera do destinatário ou logo que seja por este conhecida (se for antes), não
exigindo que a referida declaração seja transmitida por meio específico.
Assim, se as partes convencionam um determinado meio - um
endereço electrónico [11] - e essa convenção não for respeitada,
a declaração de aceitação só será eficaz quando for conhecida do
declaratário (teoria do conhecimento). Defender o contrário seria aceitar a
vinculação de um sujeito mediante uma declaração que ele, de boa fé, não
considerava ter recebido [12].
Elsa Dias Oliveira entende que, mediante uma interpretação a
contrario sensu daquele preceito, nos casos em que a proposta não é
enviada por correio electrónico e a aceitação é enviada através dele, deve
aplicar-se a teoria do conhecimento, isto é, o contrato ficaria perfeito quando
a mensagem fosse transferida do servidor para o computador pessoal do
destinatário (esta é a solução da Lei-Modelo da Uncitral), justificada pelo
uso ainda não generalizado do correio electrónico. Reforçando esta ideia, e
seguindo uma interpretação contraria do referido preceito, admite-se que os
documentos enviados e recebidos em endereços não convencionados se considerem
não recebidos [13].
Tal ideia não é isenta de criticas. Uma porque, na
ausência de estipulação das partes, aplica-se as regras gerais supletivas que
não fazem exigência quanto ao meio para transmissão da aceitação e se o
emitente da aceitação utilizou tal endereço é porque este lhe foi
disponibilizado pelo destinatário como forma de contacto. Além do mais,
vêm-se considerando os documentos electrónicos e equiparáveis aos documentos
tradicionais, aplicando-lhes o mesmo regime.
Já no que diz respeito aos cibercontratos celebrados em
tempo real, aplicam-se as regras da perfeição dos contratos celebrados entre
presentes, já que o intervalo de tempo não é juridicamente relevante.
O modo de cumprimento é regulado, em regra, pela lei
aplicável e esta será a do país onde é cumprida a obrigação, nos termos do
art. 10.º n.º 2 da Convenção de Roma. Também assim ao nível interno como
dispõe o art. 4.º n.º 2 do Código Comercial.
O prazo para o cumprimento é de 30 dias, nos termos do art.
7.º n.º 1 da Directiva 97/7/CE, e do art. 9.º do DL 143/2001, que a
transpôs. Esta é, contudo, uma norma supletiva já que admite convenção em
contrário.
2.4 Confronto com os contratos
celebrados no domicílio
A Directiva 85/577/CEE de 20 de Dezembro de 1985 regulamentou
a matéria "das Vendas ao Domicílio" relativa a protecção dos
consumidores em contractos celebrados fora de estabelecimentos comerciais. Foi
transposta pelo Decreto-Lei 272/87 de 3 de Julho, cujo âmbito foi alargado
relativamente, uma vez que o legislador português estendeu o regime às
"Vendas por Correspondências" – que coincide com a noção de
"Vendas à Distância".
Hoje, as Vendas ao Domicílio e as Vendas por
Correspondência/à Distância encontram-se, no essencial, regulamentadas no
Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril que, por um lado, transpôs para a
ordem jurídica interna a Directiva n.º 97/7/CE, e por outro, estabeleceu um
novo enquadramento para os contratos ao domicílio e equiparados.
Por vendas ao domicílio, consubstancia-se uma modalidade de
distribuição a retalho em que o contrato, tendo por objecto bens ou serviços,
é proposto e concluído no domicílio do consumidor pelo vendedor ou pelos seus
representantes, sem que tenha havido um prévio pedido expresso por parte do
consumidor.
O conceito de domicílio, nesse caso, foi estendido às
vendas realizadas no local de trabalho do consumidor e no domicílio de outro
consumidor, designadamente em reuniões, em que a oferta de bens e serviços é
promovida através da demonstração realizada perante um grupo de pessoas
reunidas no domicílio de uma delas a pedido do vendedor. Estendeu, ainda, a
vendas efectuadas numa deslocação organizada pelo vendedor fora do
estabelecimento comercial.
2.5 Publicidade domiciliária e
intromissão na esfera do consumidor
Apesar dos benefícios publicitários, a questão que aqui se
coloca é o limite e o tipo de publicidade que recebe o consumidor em seu
domicílio – abrangido, neste conceito, o local de trabalho – por telefone,
por telecópias, pela Internet, entre tantos outros meios, e o quanto elas podem
vir a perturbar a tranquilidade do consumidor, transformando-se um uma
intromissão na sua esfera privada.
Considerando que a Constituição da República Portuguesa
prevê o direito à reserva da intimidade da vida privada, de acordo com o
previsto no art. 26.º, n.º 1, sendo que o Código Civil no seu art. 80.º e o
Código Penal no art. 190.º e ss., concretizam a tutela desse regime, tal
conjugação de regimes legais – direito à intimidade da vida privada, a
inviolabilidade do domicílio e a informação – dá ao consumidor o direito
de autodeterminação informativa [14], ou seja, o direito de
seleccionar as mensagens publicitarias que decide receber para que possa
livremente decidir pelo consumo ou não do produto apresentado.
Porém, o limite de até onde a publicidade pode ser
apresentada ao consumidor é difícil de ser estabelecida, considerando que os
supracitados direitos colidem com o direito da livre iniciativa económica
privada que assiste aos agentes económicos, que também está consagrado
constitucionalmente nos arts. 61.º n.º 1 e 18.º n.º 23, os quais só podem
ser restringidos no seu âmbito de aplicação para salvaguardar o
"interesse geral" ou outros direitos também consagrados na
Constituição [15].
Visando atingir o citado equilíbrio, a Lei 6/99, no seu art.
3.º, proíbe a publicidade domiciliária não endereçada – indiscreta –
nos seguintes moldes: "É proibida a distribuição directa no domicílio
de publicidade não endereçada sempre que a oposição do destinatário seja
reconhecível no acto de entrega, nomeadamente através da afixação, por forma
visível, no local destinado à recepção de correspondência, de dístico
apropriado contendo mensagem clara e inequívoca nesse sentido". Ainda, no
art. 5.º n.º 1, encontra-se regulada a publicidade por telefone e por
fotocópia.
Está salvaguardada, desta forma, a qualidade das relações
de consumo, conferindo ao consumidor o ónus de manifestar, pela forma
legalmente exigida, a vontade de não querer receber publicidade. Desta feita, o
consumidor tem o direito de não ser importunado na sua residência com a
recepção de publicidade indesejada.
Em regime de excepção, de acordo com o art. 7.º, poderá
ser entregue a publicidade no mesmo invólucro conjuntamente com outra
correspondência; a dirigida a profissionais; e quando existam relações
duradouras entre anunciante e destinatário, resultantes do fornecimento de bens
ou serviços. Contudo, também nesses casos, pode o consumidor se opor a sua
continuação.
Quanto às publicidades televisivas e radiofónicas, o
Decreto-Lei 330/90 de 23 de Setembro estabelece que estas tenham um separador no
início e no fim do espaço publicitário, de modo que o consumidor possa
identificá-las e, se assim o desejar, abster-se.
Por fim, pertinente tocar no facto do regime das técnicas de
comunicação comercial à distância poderem colidir com a liberdade de
circulação de mercadorias dentro do mercado único europeu, nomeadamente com o
art. 30.º e art. 59.º do Tratado de Roma, que proíbem medidas de efeito
equivalente às restrições quantitativas à importação e exportação e,
ainda, restrições à liberdade de prestação de serviços.
De acordo com Paulo Mota Pinto, todas as restrições tomadas
por um Estado-membro relativas à publicidade domiciliária não desejada, por
telefone ou telecópia, bem como as suas finalidades de protecção de
consumidores, devem ter-se como justificadas à luz do direito comunitário
[16].
CAPÍTULOIII - GARANTIA: A PROTECÇÃO
DOS CONSUMIDORES
A falta de esclarecimento e compreensão dos consumidores,
aliada à quantidade e variedade da oferta realizada mediante as mais
sofisticadas técnicas de marketing e publicidade - potenciadas pelas novas
tecnologias - cria nos consumidores o desejo de adquirir produtos, ou seja,
condiciona a sua vontade. Face à rapidez e facilidade de aquisição, os
consumidores contratam, muitas vezes, de forma irreflectida. Por isso, os
legisladores preocuparam-se em conferir-lhes um catálogo de direitos associados
ao consumo que constituem o contraponto dos poderes jurídicos e económicos dos
fornecedores, a quem foram impostos deveres complementares.
3.1 Fontes de direito dos
consumidores
Existe um acervo comunitário relevante no que respeita à
protecção dos consumidores. Além das Directivas, conta com convenções
internacionais, em particular a Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de
1968, Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em
Matéria Civil e Comercial, alargada pela Convenção de Lugano de 16 de
Dezembro de 1988, Relativa à Competência Judiciária e à Execução de
Decisões em Matéria Civil e Comercial, ambas aditadas pelo Regulamento n.º
44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000, Relativo à Competência
Judiciária, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Civil e
Comercial. E, ainda, na Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 sobre a Lei
Aplicável às Obrigações Contratuais [17].
No direito nacional, aponta-se a Lei de Defesa do Consumidor
[18], a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais [19], que
transpôs a Directiva Comunitária 93/13/CEE, o Código da Publicidade [20]
e o Decreto-Lei 143/2001 de 26 de Abril sobre protecção dos consumidores nos
contratos celebrados à distância que transpôs para o direito interno a
Directiva Comunitária 97/7/CE – objecto dessa pesquisa – e o Decreto-Lei
7/2004 de 7 de Janeiro que transpôs a Directiva 2000/31/CE [21].
Os direitos dos consumidores também foram
constitucionalmente resguardados no art. 60.º da Constituição da República
Portuguesa [22] e, ainda, constam no elenco de objectivos do Tratado
de Amesterdão.
Importa fazer referência à soft law, que não
obstante tratar-se de uma fonte jurídica, se torna obrigatória por adesão
(facultativa) dos Estados ou das partes. Se assenta em práticas e usos
comerciais existentes, bem como em regras e modelos contratuais desenvolvidos
por organizações internacionais. Relevante também é a Lei Modelo da
Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional sobre
Comércio Electrónico, adoptada em 1996 [23].
Por fim, mencione-se a existência de alguns códigos de
conduta, como por exemplo, o Código de Conduta da Câmara de Comércio
Internacional e o Código de Conduta Web Trader [24].
3.2 Noção jurídica de consumidor
Apesar da noção jurídica de consumidor não ser unânime
na doutrina, sua definição reveste-se de importância na medida em que é
utilizada pelo direito interno e externo para delimitar o âmbito de aplicação
dos diversos diplomas - por exemplo, do art. 13.º da Convenção de Bruxelas
[25].
O art. 2.º da Lei da Defesa do Consumidor define por
consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou
transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa
que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a
obtenção de benefícios [26]. Tal conceito usa como critério o
destino profissional ou não dos bens, serviços ou direitos [27].
Pode-se dizer que o consumidor se caracteriza por quatro
elementos: o subjectivo – ser uma pessoa singular [28]; o objectivo
– a aquisição de bens ou serviços por parte daquela; o teleológico –
finalidade de tal aquisição para uso pessoal ou privado; e o relacional –
contratação feita com um fornecedor (empresa ou uma entidade no exercício da
sua actividade comercial).
Os consumidores à distância não assumem especificidade. No
entanto, um juízo prudente aconselha à análise casuística das situações
porquanto a ausência dos contraentes aquando da contratação facilita a
omissão da qualidade de comerciante, empresa ou profissional, beneficiando
assim de uma protecção legal que não lhe seria conferida.
3.3 A protecção dos consumidores (o
direito substantivo)
Parte-se do pressuposto que os consumidores não têm
conhecimento nem dos seus direitos nem dos seus deveres e, considerando que,
desconhecendo a identidade do fornecedor, o consumidor desconhece a quem poderá
dirigir-se para posteriores contactos. Ainda, considera-se que o consumidor é,
não raras vezes, alvo de publicidade enganosa que o leva a contratar para
obtenção de algo que não corresponde à realidade. Conclui-se que, a este
propósito, há uma posição de submissão psicológica do consumidor em
relação ao fornecedor [29].
Todas estas questões surgem de forma mais preocupante nos
contratos celebrados à distância. Perante esta realidade, o legislador
considerou que o consumidor ficará mais protegido se, antes da celebração do
contrato e do pagamento do bem (feito habitualmente nesta fase e antes de
receber o bem adquirido), houver informação que permita uma decisão por parte
do consumidor tão livre e esclarecida quanto possível.
3.4 Direitos dos Consumidores no
Decreto- Lei 143/ 2001
Subdivide-se os principais aspectos relativos aos direitos
dos consumidores no Decreto-Lei que trata dos Contratos Celebrados à Distância
em três pontos: o direito às informações prévias; o direito à
confirmação das informações; e o direito de livre resolução.
3.4.1 O direito às informações
prévias
O direito às informações prévias, previsto no art. 4.º,
consiste na prestação das informações, enumeradas taxativamente no n.º 1 do
preceito, podendo ser fornecidas por escrito ou oralmente, conforme n.º 2 e
n.º 3, devendo pautar-se por princípios de boa-fé e lealdade, com respeito
pela lei [30], anteriormente à celebração do contrato. Se não
houver contrato, a questão não se coloca e, havendo contrato, a questão só
se colocará em caso de incumprimento ou em caso de vício na formação da
vontade do consumidor.
Quer num caso quer noutro, poderão ser aplicadas as regras
gerais dos negócios jurídicos: a nulidade [31], por inobservância
desta formalidade ou a anulabilidade [32], que poderá resultar uma
obrigação de indemnizar no âmbito da responsabilidade pré-contratual
[33].
3.4.2 O direito à confirmação das
informações
De acordo com o art. 5.º do referido Decreto-Lei, o direito
à confirmação das informações consiste na confirmação por escrito ou em
suporte durável das informações relativas à conclusão do contrato
mencionadas no n.º 3. Destas apenas a da alínea "b" é obrigatória.
Este dever do fornecedor insere-se no âmbito do cumprimento
do contrato e a sua inobservância determina o seu incumprimento, gerando
responsabilidade civil contratual por parte do fornecedor [34]. Neste
caso, o consumidor beneficiará do direito de resolução, que já lhe é
reconhecido independentemente do incumprimento [35], sendo o prazo
dilatado para 3 meses, a contar da recepção dos bens ou da data da
celebração do contrato, quando se tratar da prestação de serviços. Se o
fornecedor cumprir este direito no decurso daquele prazo, contar-se-á novo
prazo geral de 14 dias a partir da recepção da confirmação das
informações.
Tal direito do consumidor corresponde a um dever do
comerciante e tem uma dupla vantagem: por um lado, facilita a prova em caso de
litígio e, por outro, funciona como circunstância psicológica persuasora para
o fornecedor cumprir o contrato [36].
3.4.3 O direito de livre resolução
O direito de livre resolução consta no art. 6.º e consiste
na possibilidade do consumidor se desvincular livremente do contrato celebrado
à distância, sem necessidade de invocar qualquer fundamento. A Directiva
97/7/CE prevê o prazo mínimo de 7 dias para o exercício deste direito, tendo
o Decreto-Lei duplicado este prazo. Ainda, tal prazo poderá ser alargado em
caso de incumprimento, conforme supra-citado.
O exercício deste direito se faz através da expedição de
uma carta registada com Aviso de Recepção contendo a declaração de rescisão
[37].
Na realidade, a epígrafe do artigo reporta-se a dois
direitos distintos: o direito de rescisão e o direito de livre resolução.
A rescisão permite ao consumidor desvincular-se livremente
do contrato sem ter que apresentar motivos ou justificações, já a resolução
pode ter lugar quando o fornecedor incumpre ou cumpre deficitariamente os seus
deveres de informação.
Neste sentido, Luís Menezes Leitão diz que a resolução do
contrato consiste na extinção da relação contratual por declaração
unilateral de um dos contraentes, baseada num fundamento ocorrido posteriormente
à celebração do contrato [38]. A rescisão depende exclusivamente
da vontade do declarante, já a resolução está condicionada à ocorrência de
uma circunstância que se reconduz ao incumprimento ou cumprimento defeituoso
por parte do fornecedor.
O direito de livre resolução encontra excepções: quando
comportarem para o fornecedor um risco inaceitável ou que poderiam proporcionar
um uso abusivo por parte dos consumidores, invertendo a ordem natural e
jurídica das coisas [39].
O direito de rescisão não é unanimemente aceite entre a
doutrina europeia. Esta posição, minoritária, defende que apenas deve existir
este direito nos contratos celebrados por correspondência dada a
impossibilidade do consumidor ver o bem que adquire e não porque haja uma
pressão comercial excessiva, reconduzindo o direito de rescisão a uma
posição de força do consumidor sem justificação [40].
Uma terceira possibilidade de resolver o contrato decorre do
facto do fornecer não cumprir o contrato no prazo de 30 dias. Neste caso, há
incumprimento definitivo, e o consumidor tem o direito de resolução [41],
do reembolso do que foi pago e das despesas de devolução, se existirem, a
serem pagos no prazo de 30 dias a contar da data do conhecimento do
incumprimento.
Este prazo considera-se substantivo, ou seja, não
suspende-se aos sábados, domingos e feriados.
Como formas complementares de protecção aos consumidores, a
transferência da responsabilidade da utilização fraudulenta de um cartão de
crédito ou débito por outrem passa para a entidade bancária ou financeira
emissora do cartão [42], estabelecendo-se, então, uma relação
entre comerciantes.
Finalizando este tópico, este regime, além de ser
inderrogável, em caso de litígio, compete ao fornecedor demonstrar que cumpriu
os deveres que lhe são atribuídos.
3.5 Tutela dos consumidores (o
direito adjectivo)
Não cumpridas as obrigações contratuais ou não sendo
respeitados os direitos dos consumidores, a garantia proporcionada pelos Estados
de direito é a tutela jurisdicional. O direito se pauta, a priori, para
a sua aplicação no espaço, pelo princípio da territorialidade, definindo
jurisdição de cada Estado. Em virtude do carácter transnacional que podem
tomar os contratos celebrados à distancia e os meios que são utilizados para a
sua celebração assumem particular relevância nos casos em que estão em causa
um ordenamento jurídico de um Estado-membro da União Europeia e outro que não
pertença a esta.
A solução ideal passa por estabelecer no próprio contrato
uma cláusula relativa ao momento em que se considera o contrato celebrado e,
assim, ficar definida a lei aplicável. É a lex contratus, lei do
contrato porque assim foi convencionado pelas partes, previstas no art. 3.º
n.º 1, da Convenção de Roma.
Na falta de lei convencionada, alguns autores entendem que se
deve atender à lei do proponente ou do aceitante. Outros autores defendem a lex
fori, isto é, a lei do foro, que é, aliás, o que se prevê no art. 4.º
n.º1 do Código Comercial, para o direito interno. Mas a lex fori,
atendendo ao carácter transnacional da contratação electrónica, poderia
considerar o contrato celebrado num terceiro momento, que nunca seria o
escolhido pelos ordenamentos jurídicos em causa (do fornecedor e do
consumidor), permitindo o fenómeno do forum shopping, isto é, a escolha
da lei mais vantajosa pela parte mais forte na relação contratual. Por isso
esta solução não é acolhida no que diz respeito aos cibercontratos [43].
No âmbito do direito comunitário existem alguns
instrumentos que auxiliam à resolução desta questão, como à Convenção de
Bruxelas, à Convenção de Roma e o Regulamento n.º 44/2001 do Conselho, de 22
de Dezembro de 2000, Relativo à Competência Judiciária, ao Reconhecimento e
à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial.
A Convenção de Bruxelas dispõe nos seus art. 13.º e 14.º
que o fornecedor só pode intentar a acção judicial no Estado do consumidor,
enquanto este pode optar pelo Estado do domicilio do réu, desde que seja um
Estado contratante, ou pelo seu próprio Estado, aplicando-se a lei nacional. É
o critério da lex fori com limites previamente estipulados e com
observância das regras fixadas no art. 52.º da referida Convenção. Neste
sentido vai também o art. 16.º n.ºv1 do Regulamento nº 44/2001.
Identificam-se na Convenção de Bruxelas três princípios
basilares nesta matéria: a protecção da parte contratual mais débil, isto
é, o consumidor; a entrega da competência jurisdicional ao tribunal que mais
facilmente poderá recolher a prova; e a preocupação de assegurar certeza e
previsibilidade ao direito.
A Convenção de Roma, no art. 2.º diz ser seu carácter
universal: assim, dispensa-se os elementos de conexão com um dos Estados
contratantes, desde que o Estado do foro seja um deles. Daqui resulta que as
suas normas de conflitos poderão conduzir à aplicação da lei de um Estado
contratante como à de outro que não o seja [44].
A lei aplicável segue, em regra, o critério enunciado no
art. 10.º nº 2 da Convenção de Roma [45]. Mas no seu art. 5.º
n.º 2, estabelece que os contratos celebrados com consumidores não podem, em
regra, impedir a aplicação da lei do Estado onde o consumidor tem o seu
domicílio, assim será para os casos em que não houve convenção sobre a lei
aplicável.
CONCLUSÃO
A contratação à distância é, cada vez mais, uma
realidade incontornável e em constante desenvolvimento. Para acompanhar essa
dinâmica a União Europeia e os Estados-membros desenvolveram uma base
jurídica visando prever e solucionar os pontos de conflitos.
Além do mais, o direito do consumidor busca manter uma
política proteccionista acerca detais contratos, considerando a fragilidade do
consumidor frente ao fornecedor. Para tanto, busca a sua protecção em três
vertentes fundamentais, que distinguem três momentos: antes de contratar, o
dever dos fornecedores em prestar as informações prévias; depois da
celebração do contrato a confirmação escrita da informação transmitida por
parte do fornecedor e o posterior direito de rescisão dos consumidores, sendo
este considerado a medida nuclear de protecção dos consumidores em sede de
celebração de contratos à distância.
Quanto aos contratos abrangidos pelas novas tecnologias,
exigiram do direito a aplicação aos negócios jurídicos celebrados através
da Internet regras que permitam salvaguardar a segurança do comércio e a
protecção dos consumidores – um exemplo foi a equiparação dos documentos
virtuais aos documentos tradicionais. Para além disso, tanto os legisladores
comunitários como os legisladores dos Estados-membros preocupam-se em formar um
arcabouço jurídico que ampare o consumidor de forma eficaz. Para atingir tal
finalidade, foi criado um regime especial para a contratação electrónica
visando assegurar o seu desenvolvimento que, na ausência de um regime adequado,
poderia conduzir à insegurança jurídica nas transacções realizadas naquele
meio e, consequentemente, contribuir para um descrédito, com graves
consequências.
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Legislação
