Com o surgimento da Lei Complementar n.° 118 de 09 de
fevereiro de 2005, cuja entrada em vigor se deu em 09 de junho de 2005, ou seja,
120 dias após sua publicação, muito tem se discutido seus regramentos para
efeito de repetição do indébito tributário por parte do contribuinte lesado.
Aqui faremos uma análise focada na repetição do indébito
do imposto de renda, assunto sobre o qual há muitas divergências doutrinárias
e jurisprudenciais.
Apenas visando elucidar a questão, vale frisar que, pela
tese dos "cinco mais cinco", o contribuinte paga antecipadamente o
tributo sujeito a homologação, tendo o Fisco o prazo de cinco anos para
homologar, expressa ou tacitamente, o procedimento. Como na grande maioria dos
casos há inércia por parte do Fisco em homologar o tributo, ao fim do prazo de
cinco anos ocorre a homologação tácita do pagamento, tendo início, então, o
prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional para pleitear a repetição do
indébito.
Com a Lei Complementar nº. 118/2005, pretendeu-se antecipar
o início do prazo prescricional para o exercício da repetição de indébito.
Os cinco anos dispostos no art. 168 do CTN começariam a fluir do pagamento
antecipado. Inegável que a norma retirou um dos sentidos possíveis de
interpretação dos dispositivos do CTN, impondo de maneira discutível a
vontade da Fazenda Nacional sobre o direito do contribuinte.
Desta forma, deve-se interpretar com cuidado o disposto na LC
118/2005, visto que a extinção do crédito tributário para efeitos de
repetição ocorre no momento do pagamento antecipado, sendo que, para efeitos
de fiscalização, acontece no momento da homologação, tácita ou expressa,
geralmente cinco anos depois. Evidente a discrepância introduzida pela norma em
questão.
Ora, ao contrário do pregado pelo legislador ao instituir a
referida Lei Complementar, não pode ser considerada interpretativa a lei que
tem o evidente objetivo de modificar a jurisprudência dos Tribunais.
Como bem pregado pelo ilustre Ministro do STJ, Teori Zavascki,
"somente a jurisprudência é que pode, legitimamente, alterar a
jurisprudência", não sendo crível admitirmos artimanhas no claro
propósito de tornar a lei fiel escudeira da Fazenda Nacional, indo contra, até
mesmo, a maciça jurisprudência de nossos Tribunais.
Particularmente, nos parece que o art. 3º da Lei
Complementar nº. 118/2005 alterou a interpretação de legislação federal,
função que compete ao Superior Tribunal de Justiça, usurpando a competência
deste, violando, com isso, dispositivos constitucionais basilares, entre eles, o
disposto no Art. 2º e Art. 105, III, alínea "c" da
Constituição da República.
Alguns juízes e tribunais, entre eles o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, têm entendido que a norma que se extrai do enunciado do
artigo 168, I, do CTN, estipula prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados
da data do efetivo pagamento, e não da homologação tácita do tributo,
conforme consagrado na tese dos "cinco mais cinco", o que, data
máxima vênia, não condiz com a mais correta interpretação a ser dada ao
caso e o entendimento pregado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Desde já vale deixar claro que o Superior Tribunal de
Justiça em várias oportunidades já reconheceu a inconstitucionalidade do
citado Art. 4º da referida LC 118/2005, que assim dispõe:
Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120
(cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o,
o
disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro
de 1966 – Código Tributário Nacional.
A fim de melhor elucidar a questão, vejamos o contido no
Art. 106, I, do Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração
dos dispositivos interpretados; [original sem grifo]
Deste modo, o STJ, em seus julgados mais recentes, entende
que, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente
interpretativo, como dispõe o inciso I do citado art. 106 do CTN, o art. 3º da
LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, ou seja, só pode incidir sobre
situações – leia-se, fato gerador - ocorridas após a vigência da lei, que
se deu em junho de 2005.
Demonstrando a veracidade da tese aqui defendida, cita-se
recentíssima decisão lançada pelo Superior Tribunal de Justiça de relatoria
do ilustre Ministro Herman Benjamin, na qual resta evidente que citada Corte
acolheu definitivamente a inconstitucionalidade do art. 4° da LC 118/2005.
Vejamos:
1163949377 - TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005 -
INCONSTITUCIONALIDADE - 1- Conforme decidido pela Corte Especial, é
inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que
determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 2- Agravo
Regimental não provido. (STJ - AgRg-AI 1.105.270 - (2008/0229668-0) - 2ª T
- Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 21.08.2009 - p. 687)
[original sem grifo]
Ainda assim, alguns Tribunais têm proferido julgados de
forma diversa, aplicando integralmente as disposições da LC 118/2005, tomando
por parâmetro, para fins de contagem do prazo prescricional, a data do
pagamento indevido do tributo, e não de sua efetiva homologação.
Há quem diga, ainda, que o cômputo do prazo prescricional
deve se dar da data do ajuizamento da ação, o que também não merece
prosperar, visto que o que importa realmente é a homologação do pagamento
indevido. Somente a partir de então pode-se apurar o lapso temporal que rege a
pretensão do contribuinte.
Não menos importante é o fato de o Art. 4º, segunda parte,
da LC 118/2005 (que determina a aplicação retroativa do seu Art. 3º, para
alcançar inclusive fatos passados) ofende o princípio constitucional da
autonomia e independência de poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito
adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).
Após o advento da Lei Complementar n.º 118, de 09 de
fevereiro de 2005, travou-se uma intensa discussão acerca da
inconstitucionalidade da referida lei, especialmente no que tange ao disposto
nos arts. 3º e 4º, visto não se tratar de norma meramente interpretativa como
quis fazer crer o legislador.
A maioria esmagadora da doutrina rechaça a aplicação
retroativa da citada lei, visto que, em tese, encurtou o prazo prescricional
para os contribuintes reclamarem pagamento a maior de tributos, o que certamente
envolve interesses da Fazenda Nacional e dos contribuintes de nosso país.
Muitos falam em lobby para benefício da Fazenda
Pública, no escopo de não prejudicar a arrecadação de impostos, como o faz o
ilustre doutrinador Hugo de Brito Machado Segundo, do qual citamos breves
trechos de um artigo:
"O prazo de 5 anos para se pleitear a restituição
de tributos pagos indevidamente, relativamente aos tributos submetidos a
lançamento por homologação, deixou de ser contado a partir da
homologação, que, quando tácita, ocorre cinco anos após o fato gerador,
e passou a sê-lo em face do pagamento antecipado. Na prática, como
dificilmente ocorre uma homologação expressa, a alteração implicou em
encurtamento na contagem do prazo prescricional, de 10 (5+5) para 5 anos.
Não há como negar que a lei inovou no plano normativo,
pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos
possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e
guardião da legislação federal. Tratando-se de preceito normativo
modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005
só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que
venham a ocorrer a partir de sua vigência."
E prossegue a brilhante exposição do festejado doutrinador
Hugo de Brito Machado Segundo:
"De acordo com o entendimento prevalente da
doutrina, e uniforme na jurisprudência, especialmente da Primeira Seção
do STJ, a extinção do crédito tributário nos tributos submetidos ao
lançamento por homologação, não acontece com o pagamento (que nessa
modalidade de lançamento é feito de forma antecipada e provisória), mas
sim com a homologação tácita. Em suma, o pagamento, por si só, não
produz o efeito de extinguir o crédito, o que só ocorre com a
homologação. Com o advento do art. 3º, da LC 118/2005, o pagamento passou
a ter o efeito de extinguir o crédito tributário, pelo menos para fins de
contagem do prazo previsto no art. 168 do CTN.
Note-se: o pagamento não produzia o efeito jurídico de
extinguir o crédito tributário e dar início à contagem do prazo
prescricional. Com a entrada em vigor da norma veiculada pelo art. 3º da LC
118/2005, o pagamento passou a produzir esse efeito, e passou a dar início
à fluência do prazo prescricional.
Logo, um pagamento efetuado indevidamente ANTES de 9 de
junho de 2005, data do início da vigência da LC 118/2005, não extinguiu o
crédito tributário. Só sua homologação (que poderá ser tácita) terá
esse efeito. Só um pagamento efetuado sob a vigência da LC 118/2005, este
sim, já produzirá o efeito de extinguir o crédito tributário, para fins
de aplicação do art. 168, I do CTN."
E concluiu seu pensamento da seguinte forma:
"Em razão do exposto, podemos concluir, em
síntese, que:
a)o art. 3º da LC 118/2005 não reduziu o prazo
prescricional para o sujeito passivo postular a repetição do indébito
tributário. Apenas mudou o termo inicial desse prazo, e o fez alterando os
efeitos jurídicos do pagamento antecipado. Assim, a nova disposição, que
não é interpretativa, somente se aplica aos pagamentos antecipados que
venham a ser feitos após a sua vigência;
b)ainda que se considere, apenas para argumentar, que se
trata da redução de um prazo de prescrição, que era de 10 anos, e passou
a ser de cinco, a disposição não pode ser aplicada a todas as ações
protocoladas após a sua vigência. Quanto aos pagamentos indevidos
efetuados antes de junho de 2005, em relação aos quais um prazo estava em
curso, o novo prazo somente pode ser aplicado caso o prazo anterior ainda
subsista por mais da metade. Caso já tenha transcorrido mais da metade do
prazo, nos termos das normas anteriores, a prescrição deve continuar sendo
regida por elas, sob pena de ofensa à regra da irretroatividade das
leis."
A exposição supra transcrita nada mais é do que uma
análise cuidadosa dos princípios que regem o ordenamento jurídico,
observando, ainda, a regra da irretroatividade das leis.
O que se percebe, na verdade, é que o artigo 3º instituído
pela LC 118/2005 não está efetivamente interpretando o art. 168, I, do CTN,
mas sim alterando o § 1º, do art. 150 do citado diploma legal. Portanto, não
se pode admitir que se trata de norma meramente interpretativa.
Tomando por base o exposto pela doutrina e reconhecido pela
jurisprudência dominante do STJ, no caso específico do imposto de renda, o
fato gerador tem-se por caracterizado no final do ano-base, tornando-se
definitiva a homologação do lançamento, se tácita, após o transcurso de
cinco anos, findos os quais se inicia o prazo qüinqüenal (CTN, art. 168, I)
para pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Admitir a aplicação retroativa da LC 118/2005, seria o
mesmo que considerar infrator da lei o contribuinte que deixa de recolher
tributo que sequer resta positivado quando do advento da lei que o institua. Em
uma análise hipotética, caso uma lei nova venha a instituir tributo até
então inexistente, por óbvio, só se admite sua cobrança após o advento da
lei, e ainda, observando-se os princípios atinentes ao direito tributário.
Destarte, a Lei Complementar nº. 118/2005 só teria
aplicação integral aos pagamentos efetuados posteriormente a 09/06/2005, data
de início de vigência da mesma, não podendo seus efeitos retroagir em nítido
prejuízo aos contribuintes e em prol do enriquecimento sem causa da Fazenda
Nacional. Entender de outra forma é ir contra os princípios basilares de
Direito, em especial, o da segurança jurídica.
A lei a ser observada quanto ao prazo de prescrição deve
ser aquela que vigorava à época do acontecimento jurídico (fato gerador),
não podendo o prazo já iniciado ser alterado por uma nova legislação, sem
que isso afronte o Princípio da Irretroatividade das Leis.
Numa análise hipotética, vejamos duas situações. O
contribuinte que recolheu tributo a maior em 01/03/2002, por exemplo, tem plena
ciência que teria, em tese, até 01/03/2012 para lançar sua pretensão ao
crivo do Poder Judiciário, aplicando-se a tese dos cinco mais cinco. Porém, o
indivíduo que efetuou o recolhimento do tributo a maior já sob a égide da Lei
Complementar 118/2005 tem ciência que o prazo para pleitear a repetição do
indébito é de cinco anos, e não mais de dez anos como até então adotado
pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, se o recolhimento do tributo se deu
em 01/10/2005, por exemplo, resta fulminada pela prescrição a pretensão do
contribuinte em 01/10/2010.
Leva-se em consideração a data da ocorrência do fato
gerador e o princípio tempus regit actum, não sendo admissível a
aplicação retroativa de lei prejudicial aos anseios do contribuinte.
Com relação à alteração no Código Tributário Nacional
promovida pela LC 118/2005, em especial no que tange ao aparente caráter
interpretativo da norma em questão e a possibilidade da lei retroagir, o
ilustre Ministro Teori Albino Zavascki proferiu voto, no ERESP 327.043/DF
(rel. Min. João Otávio Noronha), que, apesar de extenso, merece ser transcrito
pela maestria de sua exposição. Vejamos:
1. Questiona-se, aqui, (a) a natureza – se interpretativa
ou não - do art. 3º da LC 118/2005, segundo o qual, para efeito de contagem do
prazo para a repetição do indébito, deve ser considerado que "a
extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a
lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", bem
como (b) a legitimidade da art. 4º, segunda parte, da mesma Lei, que determina
a aplicação retroativa daquele artigo 3º, tal como prevê o art. 106, I, do
CTN.
2. Em nosso sistema constitucional, as funções
legislativa e jurisdicional estão atribuídas a Poderes distintos, autônomos e
independentes entre si (CF, art; 2º). Legislar, função essencialmente
conferida ao Parlamento, é criar os preceitos normativos, é impor
modificação no plano do direito positivo. Já a função jurisdicional - de
assegurar o cumprimento da norma, que pressupõe também a de interpretá-la
previamente -, é atribuída ao Poder Judiciário. A atividade legislativa
está submetida à cláusula constitucional do respeito ao direito adquirido, ao
ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI), razão pela qual as
modificações do ordenamento jurídico, impostas pelo Legislativo, têm, em
princípio, apenas eficácia prospectiva, não podendo ser aplicadas
retroativamente. A função jurisdicional, ao contrário, atua, em
regra, sobre fatos já ocorridos ou em via de ocorrer. Só excepcionalmente pode
o Legislativo atuar sobre o passado, assim como só excepcionalmente pode
Judiciário produzir sentenças com efeitos normativos futuros. Todos sabemos
que essa bipartição não tem caráter absoluto, comportando algumas exceções.
Mas a regra geral é essa: o Legislativo produz o enunciado normativo, que
vai ter aplicação para o futuro; produzido o enunciado, ele assume vida
própria, cabendo ao Judiciário, daí em diante, zelar pelo cumprimento da
norma que dele decorre, o que comporta a função de, mediante interpretação,
descobri-la e aplicá-la aos casos concretos. São atividades
complementares: como dizia Calamandrei, "O Estado defende com a
jurisdição sua autoridade de legislador" (CALAMANDREI, Piero. Instituciones
de Derecho Procesal Civil, tradução de Santiago Sentis Melendo, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, vol. I, p. 175)
3. Interpretar um enunciado normativo é buscar o seu
sentido, o seu alcance, o seu significado. "A
interpretação", escreveu Eros Grau, "é um processo intelectivo
através do qual, partindo de fórmulas lingüísticas contidas nos textos,
enunciados, preceitos, disposições, alcançamos a determinação de um conteúdo
normativo. (...) Interpretar é atribuir um significado a um ou vários
símbolos lingüísticos escritos em um enunciado normativo. O produto do ato de
interpretar, portanto, é o significado atribuído ao enunciado
ou texto (preceito, disposição)" (GRAU, Eros Roberto. Ensaio
e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 2ª ed., SP,
Malheiros, 2003, p. 78). E observa, mais adiante: "As disposições são
dotadas de um significado, a elas atribuído pelos que operaram no interior do
procedimento normativo, significado que a elas desejaram imprimir. Sucede
que as disposições devem exprimir um significado para aqueles
aos quais são endereçadas. Daí a necessidade de bem distinguirmos os
significados imprimidos às disposições (enunciados, textos),
por quem as elabora e os significados expressados pelas normas (significados
que apenas são revelados através e mediante a interpretação, na medida em
que as disposições são transformadas em normas )" (op.
cit., p.79). Prossegue o autor: "A interpretação, destarte, é meio de
expressão dos conteúdos normativos das disposições, meio
através do qual pesquisamos as normas contidas nas disposições. Do que
diremos ser – a interpretação – uma atividade que se presta a
transformar disposições (textos, enunciados ) em normas.
Observa Celso Antônio Bandeira de Mello (...) que ''(...) é a
interpretação que especifica o conteúdo da norma. Já houve quem
dissesse, em frase admirável, que o que se aplica não é a norma, mas a
interpretação que dela se faz. Talvez se pudesse dizer: o que se
aplica, sim, é a própria norma, porque o conteúdo dela é pura e
simplesmente o que resulta da interpretação. De resto, Kelsen já ensinara
que a norma é uma moldura. Deveras, quem outorga, afinal, o conteúdo
específico é o intérprete, (...)''. As normas, portanto, resultam da
interpretação. E o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um
conjunto de interpretações, isto é, conjunto de normas. O conjunto
das disposições (textos, enunciados) é apenas ordenamento em
potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto
de normas potenciais . O significado (isto é, a norma) é o
resultado da tarefa interpretativa. Vale dizer: o significado da norma é
produzido pelo intérprete. (...) As disposições, os enunciados,
os textos, nada dizem; somente passam a dizer algo quando efetivamente
convertidos em normas (isto é, quando – através e mediante a interpretação
– são transformados em normas). Por isso as normas
resultam da interpretação, e podemos dizer que elas, enquanto
disposições, nada dizem – elas dizem o que os intérpretes dizem que
elas dizem (...)" (op. cit., p. 80).
4. Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar
os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida
constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos
afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é,
necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados,
e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo
legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder
Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos
enunciados constitucionais (a Constituição é aquilo que o STF, seu
intérprete e guardião, diz que é), que as leis federais são aquilo que o STJ,
seu guardião e intérprete constitucional, diz que são.
5. Nesse contexto, a edição, pelo legislador, de lei
interpretativa, com efeitos retroativos, somente é concebível em caráter de
absoluta excepcionalidade, sob pena de atentar contra os dois postulados
constitucionais já referidos: o da autonomia e independência dos Poderes (art.
2º, da CF) e o do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à
coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). Lei interpretativa retroativa
só pode ser considerada legítima quando se limite a simplesmente reproduzir
(produzir de novo), ainda que com outro enunciado, o conteúdo normativo
interpretado, sem modificar ou limitar o seu sentido ou o seu alcance. Isso, bem
se percebe, é hipótese de difícil concreção, quase inconcebível, a não
ser no plano teórico, ainda mais quando se considera que o conteúdo de um
enunciado normativo reclama, em geral, interpretação sistemática, não
podendo ser definido isoladamente. "Interpretar uma norma",
escreveu Juarez Freitas, "é interpretar um sistema inteiro: qualquer
exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do
Direito" (FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do
Direito, SP, Malheiros, 1995, p. 47). Ora, lei que simplesmente reproduz a
já existente, ainda que com outras palavras, seria supérflua; e lei que não
é assim, é lei que inova e, portanto, não pode ser considerada interpretativa
e nem, conseqüentemente, ser aplicada com efeitos retroativos.
6. Ainda que se admita a possibilidade de edição de lei
interpretativa, como prevê o art. 106, I, do CTN, mas considerando o que antes
se disse sobre o processo interpretativo e seus agentes oficiais (a norma é
aquilo que o Judiciário diz que é), evidencia-se como hipótese paradigmática
de lei inovadora (e não simplesmente interpretativa) aquela que, a pretexto de
interpretar, confere à norma interpretada um conteúdo ou um sentido diferente
daquele que lhe foi atribuído pelo Judiciário ou que limita o seu alcance ou
lhe retira um dos seus sentidos possíveis. É o que ocorre no caso em exame. Com
efeito, sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de
indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de
que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo
de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do
recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou
tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o
crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a
homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156,
VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o
prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo
para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do
fato gerador. Essa jurisprudência certamente não tem a adesão
uniforme da doutrina e nem de todos os juízes. Em muitos casos, eu mesmo já
manifestei minha discordância pessoal em relação a ela, como, v.g., no voto
vista proferido no ERESP 423.994, 1ª Seção, rel. Min. Peçanha Martins, onde
apontei sua fragilidade por desconsiderar inteiramente "um princípio
universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata,
segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da
ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora,
2.000, p. 332)". "Realmente", sustentei, "ocorrendo o
pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do
respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para
a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados,
não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. Mesmo
em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o direito, a
pretensão e a ação nascem tão pronto ocorra o fato objetivo do pagamento
indevido. Sob este aspecto, pareceria mais adequado ao princípio da actio
nata aplicar, inclusive em se tratando de tributo sujeito a lançamento por
homologação, o disposto art. 168, I, combinado com o art. 156, I, do CTN, ou
seja: o prazo prescricional (ou decadencial) para a repetição do indébito
conta-se da extinção do crédito (art. 168, I), que, por sua vez, ocorre com o
pagamento (art. 156, I). Observe-se que, mesmo em se tratando de tributo sujeito
a lançamento por homologação, o pagamento antecipado também extingue o
crédito, ainda que sob condição resolutória (CTN, 150, § 1º)."
Todavia, inobstante as reservas e críticas que possa merecer, o certo é
que a jurisprudência do STJ, em inúmeros precedentes, definiu o conteúdo dos
enunciados normativos em determinado sentido, e, bem ou mal, a interpretação
que lhes conferiu o STJ é a interpretação legítima, porque emanada do
órgão constitucionalmente competente para fazê-lo. Ora, o art. 3º da LC
118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na
verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda
que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a
lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições normativas
interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como
correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Se,
como se disse, a norma é aquilo que o Judiciário, como seu intérprete, diz
que é, não pode ser considerada simplesmente interpretativa a lei que dá a
ela outro significado. Em outras palavras: não pode ser considerada
interpretativa a lei que tem o evidente objetivo de modificar a jurisprudência
dos Tribunais. Somente a jurisprudência é que pode, legitimamente, alterar a
jurisprudência.
7. Não se nega ao Legislativo o poder de alterar a norma (e,
portanto, se for o caso, também a interpretação formada em relação a ela).
Pode, sim, fazê-lo, mas não com efeitos retroativos. Admitir a
aplicação do art. 3º da LC 118/2005, sobre os fatos passados, nomeadamente os
que são objeto de demandas em juízo, seria consagrar verdadeira invasão, pelo
Legislativo, da função jurisdicional, comprometendo a autonomia e a
independência do Poder Judiciário. Significaria, ademais, consagrar ofensa à
cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Portanto, o referido dispositivo,
por ser inovador no plano das normas, somente pode ser aplicado a situações
que venham a ocorrer a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005, que
ocorrerá 120 dias após a sua publicação (art. 4º), ou seja, no dia 09 de
junho de 2005. Tratando-se de norma que reduz prazo de
prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito
intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa
natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que
o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência),
iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga,
em menos tempo. São precedentes do STF nesse sentido:
"Prescrição Extintiva. Lei nova que lhe reduz
prazo. Aplica-se à prescrição em curso, mas contando-se o novo prazo a
partir da nova lei. Só se aplicará a lei antiga, se o seu prazo se
consumar antes que se complete o prazo maior da lei nova, contado da
vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo,
chegasse a resultado oposto, de ampliá-lo" (RE 37.223, Min. Luiz
Gallotti, julgado em 10.07.58).
"Ação Rescisória. Decadência. Direito
Intertemporal. Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior
for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o
período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo
da lei nova, a partir do início da sua vigência" (AR 905/DF, Min.
Moreira Alves, DJ de 28.04.78).
No mesmo sentido: RE 93.110/RJ, Min. Xavier de Albuquerque,
julgado em 05.11.80; AR 1.025-6/PR, Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 13.03.81.
É o que se colhe, também, de abalizada doutrina, como,
v.g., a de Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil,
Forense, 1998, Tomo VI, p. 359), Barbosa Moreira (Comentários ao
Código de Processo Civil, Forense, 1976, volume V, p. 205-207) e Galeno
Lacerda, este com a seguinte e didática lição sobre situação
análoga (redução do prazo da ação rescisória, operada pelo CPC de 1973):
"A mais notável redução de prazo operada pelo
Código vigente incidiu sobre o de propositura da ação rescisória. O
velho e mal situado prazo de cinco anos prescrito pelo Código Civil (art.
178, § 10, VIII) foi diminuído drasticamente para dois anos (art. 495).
Surge, aqui, interessante problema de direito transitório, quanto à
situação dos prazos em curso pelo direito anterior. A regra para os
prazos diminuídos é inversa da vigorante para os dilatados. Nestes, como
vimos, soma-se o período da lei antiga ao saldo, ampliado, pela lei nova.
Quando se trata de redução, porém, não se podem misturar períodos
regidos por leis diferentes: ou se conta o prazo, todo ele pela lei
antiga, ou todo, pela regra nova, a partir, porém, da vigência desta.
Qual o critério para identificar, no caso concreto, a orientação a
seguir? A resposta é simples. Basta que se verifique qual o saldo a
fluir pela lei antiga. Se for inferior à totalidade do prazo da nova lei,
continua-se a contar dito saldo pela regra antiga. Se superior,
despreza-se o período já decorrido, para computar-se, exclusivamente, o
prazo da lei nova, na sua totalidade, a partir da entrada em vigor desta.
Assim, por exemplo, no que concerne à ação rescisória, se já
decorreram quatro anos pela lei antiga, só ela é que há de vigorar: o
saldo de um ano, porque menor ao prazo do novo preceito construa a fluir,
mesmo sob a vigência deste. Se, porém, passou-se, apenas, um ano sob o
direito revogado, o saldo de quatro, quando da entrada em vigor da regra
nova, é superior ao prazo por esta determinado. Por este motivo, a norma
de aplicação imediata exige que o cômputo se proceda, exclusivamente,
pela lei nova, a partir, evidentemente, de sua entrada em vigor, isto é,
os dois anos deverão contar-se a partir de 1º de janeiro de 1974. O
termo inicial não poderia ser, nesta hipótese, o do trânsito em julgado
da sentença, operado sob lei antiga, porque haveria, então, condenável
retroatividade" (O Novo Direito Processual Civil e os Feitos
Pendentes, Forense, 1974, pp. 100-101). Câmara Leal tem pensamento
semelhante: "Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de
prescrição, esse começará a correr da data da nova lei, salvo se a
prescrição iniciada na vigência da lei antiga viesse a se completar em
menos tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a regê-la,
relativamente ao prazo" (Da Prescrição e da Decadência,
Forense, 1978, p.90).
7. Ocorre que o art. 4º da Lei Complementar 118/2005, em
sua segunda parte, determina, de modo expresso, que, relativamente ao seu
art. 3º, seja observado "o disposto no art. 106, I, da Lei 5.172, de
25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", vale dizer,
que seja aplicada inclusive aos atos ou fatos pretéritos. Ora,
conforme antes demonstrado, a aplicação retroativa do dispositivo importa,
nesse caso, ofensa à Constituição, nomeadamente ao seu art. 2º (que
consagra a autonomia e independência do Poder Judiciário em relação ao
Poder Legislativo) e ao inciso XXXVI do art. 5º, que resguarda, da
aplicação da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada. Assim, fica evidenciada a inconstitucionalidade do
dispositivo, cumprindo observar, em relação a ele, o disposto no art. 97
da Constituição, instalando-se o devido incidente de inconstitucionalidade.
Não basta, para contornar o incidente, simplesmente deixar de
aplicar o dispositivo inconstitucional. Ao Judiciário, que está submetido
à lei, somente é dado deixar de aplicá-la quando ela for incompatível
com a Constituição, o que só pode ser reconhecido e declarado pela
maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial. Bem a
propósito, eis a orientação do STF a respeito, em situação
absolutamente análoga: "A declaração de inconstitucionalidade de
norma incidenter tantum, e, portanto, por meio do controle difuso de
constitucionalidade, é o pressuposto para o juiz ou o Tribunal, no caso
concreto, afastar a aplicação da norma tida por inconstitucional. Por
isso, não se pode pretender, como o faz o acórdão recorrido, que não há
declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica incidenter
tantum quando o acórdão não a declara inconstitucional, mas afasta a
sua aplicação, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratando de
inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em controle difuso
por Tribunal, só pode declará-la, em face do disposto no artigo 97 da
Constituição, o Plenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver,
pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro" (STF, RE
179.170, 1ª Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 30.10.98).
8. Ante o exposto, acompanho o entendimento do Ministro
relator, mas proponho seja suscitado incidente de inconstitucionalidade da
expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I,
da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário
Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar
118/2005, submetendo-se a matéria à consideração do órgão especial, na
forma dos arts. 199 e 200 do Regimento Interno. É o voto". [grifos
nossos]
Inegável que o julgado acima transcrito é por demais
esclarecedor, demonstrando a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da
LC 118/2005 aos fatos geradores ocorridos antes da sua vigência.
Ainda, sendo esse o momento oportuno, pede-se vênia para
citar breve trecho do voto proferido pelo ilustre Ministro Castro Meira, citando
o mestre Câmara Leal, no julgamento do AgRg no Recurso Especial n.º
1.063.110-SP, onde restou consignado:
"[...] com o advento da LC 118/05, a prescrição,
do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma :
relativamente aos PAGAMENTOS efetuados a partir de sua vigência (que ocorreu
em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a
contar da data do pagamento; e relativamente aos PAGAMENTOS anteriores,
a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada,
porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova."
[original sem grifo]
E finaliza explicitando com uma clareza ímpar como se
proceder à contagem do prazo prescricional para repetição do indébito
tributário:
"Esmiuçando essa proposição, pode-se tripartir a
sistemática de contagem da prescrição conforme a data em que efetuado o
recolhimento indevido:
a) quanto aos pagamentos realizados além dos cinco anos
que antecederam a vigência da LC n.º 118/05, observa-se estritamente a
"sistemática dos cinco mais cinco";
b) no que tange aos PAGAMENTOS efetivados entre
10.06.00 e 09.06.05, obedece-se à "sistemática dos cinco mais
cinco" com certo temperamento, restringindo-se o prazo prescricional
até cinco anos contados da entrada em vigor das novas disposições;
c) no tocante aos recolhimentos efetuados de 10.06.05 em
diante, incide a LC n.º 118/05 em seus exatos termos, ajustando-se o prazo
prescricional a cinco anos computados a partir do pagamento indevido."
[original sem grifo]
Forçoso concluir, portanto, que o prazo prescricional para
pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é
de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for
tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador, sendo
irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito.
Assim, na prática, citado prazo acaba sendo realmente de dez anos, visto que
raramente a autoridade competente homologa expressamente o lançamento realizado
pelo contribuinte.
Ademais, conforme já exposto, a Corte Especial considerou
ilegítima a aplicação retroativa do art. 3º da LC 118/05, declarando
inconstitucional a determinação em sentido contrário constante no art. 4º,
segunda parte, da referida Lei Complementar, tendo em vista os princípios
basilares dispostos na Constituição Federal, entre eles, a garantia do direito
adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
Inúmeros julgados do STJ já se depararam com a questão da
prescrição em ações de repetição do indébito tributário, sendo pacífico
o entendimento de que as disposições da LC 118/2005 só se aplicam aos casos
em que o PAGAMENTO do tributo se deu em data posterior a sua vigência, não
considerando a data da distribuição da ação para fins de contagem do prazo
prescricional. É o que demonstram os julgados abaixo colacionados:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO.
NOVA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ NA APRECIAÇÃO DO
ERESP 435.835/SC. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE
INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA
PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO
VOTO DO ERESP 327.043/DF. 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do
ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de
24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo
prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a
lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da
homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos
da realização do fato gerador, sendo irrelevante, para fins de cômputo do
prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o entendimento
firmado pela Seção, com ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da
subordinação do termo a quo do prazo ao universal princípio da actio
nata (voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção,
Min. Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003). (...) 4. No caso
específico do imposto de renda, o fato gerador tem-se por caracterizado no
final do ano-base, tornando-se definitiva a homologação do lançamento, se
tácita, após o transcurso de cinco anos, findos os quais se inicia o prazo
qüinqüenal (CTN, art. 168, I) para pleitear a restituição dos valores
indevidamente recolhidos. Havendo, todavia, homologação expressa,
que se concretiza na notificação do ajuste entre o valor apurado na
declaração anual de rendimentos e o valor retido pela fonte pagadora, tem
início, a partir de então, o lustro prescricional. Precedentes da 1ª
Seção: ERESP 504571/DF, Min. Luiz Fux, DJ 17.12.2004; ERESP 289.398/DF,
Min. Franciulli Netto, DJ de 02.08.2004. 5. Embargos de divergência a que
se nega provimento" (EResp 641.231/DF, Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 12/09/2005). [original sem grifo]
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. IMPOSTO DE RENDA. COMPENSAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. ART. 3º DA LC Nº 118/05. 1. Superada a prejudicial de
prescrição, devem os autos retornar ao Tribunal a quo para que sejam
resolvidas as demais questões suscitadas no recurso de apelação e pendentes
de julgamento. 2. Sob pena de supressão de instância e de desrespeito à
necessidade de prequestionamento, este Superior Tribunal de Justiça não se
encontra autorizado a avançar no exame da matéria de fundo que não foi
debatida no acórdão recorrido, ainda que se trate de "causa
madura" (art. 515, § 3º, do CPC). 3. Extingue-se o direito de
pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação,
não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos
contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados
da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, Rel. Min.
Francisco Peçanha Martins, DJU de 04.06.07). 4. Na sessão do dia 06.06.07, a
Corte Especial acolheu a argüição de inconstitucionalidade da expressão
"observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n.
5.172/1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. 4º,
segunda parte, da LC 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJU de 27.08.07). 5. Na mesma assentada, firmou-se ainda o entendimento de
que, "com o advento da LC nº 118/05, a prescrição, do ponto de vista
prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos
efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a
ação de repetição de indébito é de cinco a contar da data do pagamento;
e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime
previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de
cinco anos a contar da vigência da lei nova". 6. Agravos regimentais
não providos. (STJ - AgRg no REsp 1063110 / SP – 2ª Turma – Relator
Ministro CASTRO MEIRA – DJe 01/12/2008) [original sem grifo]
1163929550 - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - IMPOSTO DE
RENDA - PRESCRIÇÃO - ART. 3º DA LC Nº 118/05 - 1- Extingue-se o
direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por
homologação, não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo
de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco
anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC,
Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 04.06.07). 2- Na sessão
do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a arguição de
inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o
disposto no art.
106, I, da Lei nº 5.172/1966 do Código
Tributário Nacional", constante do art.
4º, segunda parte, da LC 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJU de 27.08.07). 3- Na mesma assentada, firmou-se ainda o
entendimento de que, "com o advento da LC nº 118/05, a
prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma:
relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu
em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco a
contar da data do pagamento; E relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém,
ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".
4- Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg-REsp 1.109.315 -
(2008/0278776-0) - 2ª T - Rel. Min. Castro Meira - DJe 21.05.2009 - p. 453)
[original sem grifo]
1163927526 - TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - VERBAS
INDENIZATÓRIAS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO PRESCRICIONAL - LC Nº
118/05 - 1- Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a
arguição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao
art. 3º o disposto no art.
106, I, da Lei nº 5.172/1966 do Código
Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da
LC nº 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki). 2- Na
assentada, firmou-se ainda o entendimento de que, "com o advento da
LC
118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser
contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da
sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição
de indébito é de cinco a contar da data do pagamento; E relativamente aos
pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da
vigência da lei nova". 3- Agravo regimental não provido. (STJ -
AgRg-REsp 1.097.922 - (2008/0239530-0) - 2ª T - Rel. Min. Castro Meira - DJe
13.05.2009 - p. 427) [original sem grifo]
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