Sumário: 1. Introdução. 2. Atos Administrativos. 3. O
Controle Judicial dos Atos Administrativos. 4. O Princípio da Razoabilidade
como Fundamento do Controle Jurisdicional. 5. Conclusão. 6. Referências
Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Os atos administrativos, classicamente, são divididos em
vinculados e discricionários, conforme o grau de liberdade. Vinculados são
aqueles aos quais o legislador não conferiu margem alguma de atuação,
atrelando a edição de um determinado ato à ocorrência de uma específica
situação de fato. Já nos discricionários, por sua vez, o legislador oferta
ao administrador uma margem de atuação (dentro da lei) para que se defina a
decisão mais adequada a ser tomada diante de um dado caso concreto.
Em relação a esses últimos (atos discricionários), de
forma geral, a doutrina administrativista brasileira restringe a possibilidade
de controle judicial tão-só à análise da legalidade, ou seja, o Poder
Judiciário somente estaria autorizado a verificar a existência dos elementos
vinculados à lei, como a competência para sua edição, a observância da
forma legalmente exigida ou se foi editado em vista de um fim público.
Entretanto, a jurisprudência e doutrina modernas vêm
modificando essa concepção, admitindo assim a possibilidade do referido
controle diante da ofensa a princípios como o da Razoabilidade.
Nesse prisma, surge a possibilidade de o Judiciário efetuar
o controle da discricionariedade administrativa não por simples análise de
critérios formais, mas principalmente quanto a aspectos concernentes à
essência do ato. Em outras palavras, isso significa conferir aos órgãos
jurisdicionais a possibilidade de invalidar atos discricionários que desatendam
ao interesse público estatuído pela norma, incluindo-se também aqueles que,
malgrado hajam atendido uma finalidade pública, poderiam fazê-lo de forma mais
eficiente. Do mesmo modo, lança-se a possibilidade de verificar a adequação
entre o ato editado e os motivos que inspiraram sua prática.
Portanto, faz-se mister apreciar pormenorizadamente a
questão, identificando o posicionamento hodierno das Cortes Jurisdicionais, bem
como as razões que ensejam essa mudança de paradigma, admitindo destarte a
possibilidade de um controle mais apurado e mais eficiente dos mencionados atos
a bem do interesse público.
2. ATOS ADMINISTRATIVOS
2.1.AS FUNÇÕES ESTATAIS E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE
PODERES
A Separação de Poderes é um princípio geral do Direito
Constitucional, tendo sido adotado por nossa Carta Magna como um dos princípios
fundamentais. Nesse sentido, estabelece seu art. 2º que "são poderes da
União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o Executivo e o
Judiciário".
A teoria tripartite da separação de poderes foi elaborada
pelo filósofo Montesquieu, haja vista a necessidade de controle de um poder por
outro, buscando assim combater os abusos e arbítrios daqueles que se investem
na função de comando, configurando-se como uma das principais formas de
garantir e respeitar as liberdades públicas.
Criou-se, então, a ideia de funções estatais distintas,
mas equilibradas, detentoras de faculdades próprias, com atuação independente
uma das outras, contudo, possuindo cada uma o dever de evitar abusos das demais.
Conforme leciona Dirley da Cunha, "Montesquieu, portanto, preconizava
fundamentalmente, para além de uma divisão de funções, a idéia de uma
recíproca limitação de poderes, e isso só era possível num ambiente em que
os poderes distintos fossem exercidos por órgão também distintos"
[01].
Em que pese essa independência orgânica, não se pode
olvidar que o Poder Estatal é uno e indivisível. A divisão de poderes, bem
esclarece José Afonso, nada mais é que "uma forma de organização
jurídica das manifestações do Poder" [02]. Trata-se, pois, de
um meio de especialização funcional e independência orgânica, a qual reflete
a independência de um para com o outro.
Destaque-se que a independência não se configura pela
exclusividade no exercício das diferentes funções do Estado, mas na
predominância, denominada também de funções típicas. Assim, o Poder
Público atua por intermédio de atos administrativos, legislativos e judiciais,
os quais são, respectivamente, de incumbência dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário.
A Constituição Federal, na forma acima enunciada, prevê
também a harmonia entre os poderes. Esta tem claramente o condão de limitar a
independência orgânica. É o denominado sistema de freios e contrapesos, que
cria ingerências "à busca do equilíbrio necessário à realização do
bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um
em detrimento do outro e especialmente dos governados" [03].
Após uma análise acerca da separação de poderes e das
funções estatais, é interessante aprofundar o conceito de função
administrativa. Lúcia Valle Figueiredo muito bem aborda a questão:
"A função administrativa consiste no dever de o
Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto,
aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização
dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de
atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo
Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes,
revisíveis pelo Judiciário" [04].
A função administrativa consiste, portanto, em um
dever-poder, no qual alguém se encontra investido, de satisfazer certas
finalidades a bem do interesse público. De tal sorte, edita atos gerais
(decretos regulamentares, por exemplo) ou individuais, geralmente sob regime de
direito público (certo que o ente público executa também atos de natureza
privada). Por fim, há que se destacar que de tais atos cabe controle pelo
Legislativo, com o auxílio dos Tribunais de Contas, e pelo Judiciário, haja
vista ser a inafastabilidade do controle jurisdicional a tônica do Estado de
Direito.
2.2.CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Inicialmente, há que se destacar que o ato administrativo é
ato jurídico, portanto, incluído no gênero fato jurídico. Com efeito, a
diferenciação entre ambos se dá justamente porque emanado pela vontade do
Estado, no exercício das prerrogativas públicas. Bandeira de Mello define ato
administrativo como a:
"declaração do Estado (ou de quem lhe faça as
vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no
exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências
jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e
sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional"
[05].
De tal definição impende destacar um dos princípios
basilares do Direito Administrativo hodierno, consagrado no Art. 37, caput,
da Constituição Federal de 1988, qual seja, a legalidade administrativa. Deste
princípio extrai-se a necessidade de permissão legal para validar a atuação
do ente público. Em outras palavras, a Administração Pública só deverá
agir de acordo com o que a lei determina, não se admitindo ações que estejam
além ou aquém dos objetivos nela previstos.
Em outras palavras, a Administração Pública só deverá
agir de acordo com o que a lei determina, não se admitindo ações que estejam
além ou aquém dos objetivos nela previstos.
2.3.ELEMENTOS
No estudo dos atos administrativos, a doutrina, com suporte
na previsão legal do Art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), elenca
cinco elementos, também denominados de requisitos, como forma de melhor
compreender e sistematizar a análise do tema, quais sejam, competência (ou
sujeito), forma, finalidade, motivo e objeto. A ausência de qualquer deles
implica em nulidade do ato, portanto, imprescindível estejam todos presentes,
conjugadamente.
A competência nada mais é que o poder-dever conferido aos
agentes públicos para a prática de determinados atos. É um requisito
vinculado à lei, o que significa dizer que esta deverá necessariamente prever
a quem competirá a prática de cada ato.
O conceito de forma também possui uma fácil
identificação, consubstanciado-se na exteriorização do ato administrativo,
com a devida observância das formalidades legais exigidas, incluindo a
necessidade de publicidade e motivação.
A finalidade, por sua vez, possui dois sentidos diversos. Na
forma do lecionado por Di Pietro [06] "em sentido amplo, a
finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse
público"; já sob um enfoque mais restrito, a "finalidade é o
resultado específico que cada ato deve produzir".
O objeto, conforme ensina Meirelles, "identifica-se com
o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua
vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes" [07].
Simplificadamente, é a manifestação concreta da vontade da Administração.
Por fim, o motivo do ato administrativo, novamente nas
lições de Di Pietro, "é o pressuposto de fato e de direito que serve de
fundamento ao ato administrativo" [08]. Por pressuposto de
direito entende-se a lei que justifica a edição do ato. Já por pressuposto de
fato, conceito auto-explicativo, o acontecimento que o ensejou.
2.4.ATRIBUTOS
A doutrina elenca outras características, decorrentes da
supremacia do interesse público sobre o privado, denominadas de atributos, os
quais distinguem os atos privados dos públicos, haja vista as particularidades
da atuação estatal. São: a) presunção de legitimidade e veracidade; b)
imperatividade; c) auto-executoriedade; e d) tipicidade.
A presunção de legitimidade e veracidade decorre do suso
mencionado princípio da legalidade, autorizando a imediata execução dos atos
administrativos. Dessa forma, estes são presumidamente verdadeiros e legais
até o advento de uma declaração de invalidade; se esta não sobrevier,
continuam válidos, ainda que em curso argüição de vícios ou defeitos.
Importante destacar que a presunção de legitimidade diz
respeito à adequação do ato à lei, ou seja, sua elaboração e execução se
deram na estrita observância dos ditames legais. Já a presunção de
veracidade implica dizer que os fatos alegados pela Administração são
verdadeiros – a chamada fé pública.
Tais atributos possuem grande relevância para conferir
celeridade às atividades do Poder Público, evitando que fiquem na dependência
de uma decisão, acerca da eventual impugnação, para dar-lhes execução.
Sendo assim, enquanto não for decretada a invalidade do ato pela própria
Administração ou pelo Poder Judiciário, este continuará a produzir efeitos
como se válido fosse. É exatamente nesse ponto que surgem a imperatividade e a
auto-executoriedade.
A imperatividade é o atributo que impõe a subsunção de
terceiros aos atos administrativos, independentemente de sua anuência. De outra
forma, a auto-executoriedade é a qualidade do ato que permite sua execução
sem a necessidade de prévio crivo do Poder Judiciário.
Por derradeiro, a tipicidade significa a correlação entre a
situação de fato e a medida adotada pela Administração Pública. Por Di
Pietro:
"Tipicidade é o atributo pelo qual o ato
administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei
como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a
Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei"
[09].
Trata-se, também, de um atributo intimamente ligado ao
princípio da legalidade, excluindo a possibilidade da prática de atos que não
correspondam à finalidade estabelecida na norma. É, ainda, uma garantia para o
administrado, o qual se resguarda contra uma atuação desarrazoada do Estado.
2.5.VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE
Conforme o grau de liberdade, os atos administrativos
dividem-se em discricionários e vinculados. Estes últimos são aqueles aos
quais o legislador não conferiu margem alguma de atuação, atrelando a
edição de um determinado ato à ocorrência de uma específica situação de
fato. Por sua vez, aos discricionários o legislador oferta ao administrador uma
margem de atuação (dentro da lei) para que se defina a decisão mais adequada
a ser tomada diante de um dado caso concreto.
Aos vinculados o legislador entendeu que, diante de uma
específica situação, só existe uma (e apenas uma) atitude a ser tomada pelo
administrador público, ou seja, caso não fosse adotada tal medida não se
estaria sendo atendido o interesse público. Neste caso, há somente uma forma
de agir considerada pela lei como apta a alcançar os preceitos legalmente
estabelecidos, mas não só, a própria norma define quais os requisitos e as
condições para a realização desta classe de atos.
Não existe, portanto, qualquer apreciação subjetiva por
parte do administrador ao praticar um ato administrativo vinculado, não lhe
competindo a apreciação de qualquer critério de conveniência e oportunidade.
Havendo uma determinada situação de fato, o ato deverá ser executado; ao
revés, ausente qualquer dos requisitos, será impossível sua realização.
Já nos atos discricionários, o legislador entendeu que,
diante de uma dada situação fática, seria impossível definir um único modo
de agir para a administração pública, tendo em vista que as particularidades
de cada caso concreto exigem decisões/ações distintas. No ensinamento de Di
Pietro (1991: 41):
"Pode-se, portanto, definir a discricionariedade
administrativa como a faculdade que a lei confere à Administração para
apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e
conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas
perante o direito" [10].
Quanto à conveniência e oportunidade, de grande relevância
a lição de Carvalho Filho (2006: 40):
"Conveniência e oportunidade são os elementos
nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai
se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade
deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem
que se conformar com o fim colimado na lei, sob pena de não ser atendido o
objetivo da ação administrativa" [11].
Pela conjugação da ideia de ambos, conclui-se que a
discricionariedade é a liberdade de atuação do administrador público para,
diante de um caso concreto, definir, lastreado em critérios de conveniência e
oportunidade (ou seja, apontando o instante e em que condições deverá o ato
ser praticado), qual a opção a ser adotada, sempre em observância aos fins
legais. Invoca-se a melhor doutrina de Bandeira de Mello:
"Discricionariedade, portanto, é a margem de
liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios
consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos
cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a
solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por
força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no
mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca
para a situação vertente" [12].
Insta destacar que a discricionariedade é liberdade de
atuação dentro da lei, ou seja, a lei abre um leque de opções para que o
administrador defina a opção mais adequada. Não há, portanto, espaço para
decisões arbitrárias ou tendenciosas, mas simplesmente, em alguns casos, é
impossível prever todas as hipóteses que o administrador irá se deparar.
Ainda, nos dizeres de Di Pietro, a discrição pode ser
"indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração,
necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes
necessidades coletivas" [13].
Logo, constata-se que no ato vinculado, como já abordado,
não há margem para qualquer apreciação subjetiva do administrador, isso
porque a norma define com precisão como a Administração deverá operar. O
mesmo não ocorre no ato discricionário, haja vista a existência de uma margem
em que lhe cabe avaliar e decidir qual a melhor alternativa, a mais condizente
com o interesse público. Com propriedade, Bandeira de Mello afirma que:
"A diferença nuclear entre ambos residiria em que
nos primeiros a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que
a lei já regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser
adotado, enquanto nos segundos a disciplina legal deixa ao administrador
certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do
caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de
critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o
melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a
realizar" [14].
Há que se ter em mente que a discricionariedade irá se
apresentar em um dos elementos anteriormente enumerados, certo que a
competência e a forma, segundo entendimento majoritário, são requisitos
sempre vinculados ao disposto na lei.
Sobre a finalidade há uma discussão sobre a sua
vinculação estrita à norma. Para a maior parte da doutrina este é um
requisito sempre vinculado ao disposto na legislação. Entretanto, parcela dos
doutrinadores percebe a vinculação quando se diz que o fim de qualquer ato
administrativo é o interesse público. De forma diversa, quando se trata do fim
específico a que este ato se destina, Bandeira de Mello aceita certa margem de
liberdade na apreciação do administrador:
"na maior parte das vezes a apreciação do que é
interesse público depende, em certa medida, de uma apreciação subjetiva,
isto é, de uma investigação insuscetível de se reduzir a uma
objetividade absoluta (como, aliás, todos os elementos da norma), de tal
modo que só pode ser perseguido o interesse público; porém, a
qualificação do interesse público comporta certa margem, delimitada, é
certo, de juízo discricionário" [15].
Em relação ao motivo e ao objeto, é inquestionável a
inclusão destes como elementos discricionários, submetidos ao juízo subjetivo
do administrador. Compõem, dessa forma, o chamado mérito administrativo.
2.6.MÉRITO ADMINISTRATIVO
O mérito representa a margem de atuação conferida ao
administrador público para definir, na execução de atos discricionários,
segundo os critérios de conveniência e oportunidade, a solução que melhor
contempla a finalidade legal, reconhecendo-a dentre as hipóteses abstratamente
admitidas pela norma. Meirelles assim o conceitua:
"O mérito administrativo consubstancia-se,
portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas
pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir
sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar"
[16].
Conforme anteriormente exposto, os atos administrativos
vinculam-se quanto à competência, forma e finalidade (tendo em vista que o fim
último de toda atuação da administração pública será o interesse
público). Em se tratando de atos vinculados, também não haverá liberdade de
atuação quanto ao objeto e o motivo, haja vista a previsão anterior, pela
norma, do antecedente e do conseqüente. Ou seja, a própria lei define a
atitude a ser tomada pelo legislador caso se depare com uma determinada
situação fática.
De outra parte, nos atos discricionários a lei confere
liberdade de atuação para o administrador escolher os elementos motivo e
objeto, em que pese a necessidade de observância à lei, tanto respeitando os
requisitos vinculados, quanto não esquecendo que a discricionariedade é
liberdade dentro dos limites legalmente estabelecidos.
Nesse prisma, infere-se que o mérito administrativo é a
liberdade de atuação conferida ao administrador público para valorar os
motivos e optar por determinado objeto, segundo critérios não positivados
(conveniência e oportunidade), exercitando assim seu poder de atuar
discricionariamente.
3. O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
3.1.FORMAS DE INVALIDAÇÃO: ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
Constitui princípio do direito administrativo o poder-dever
que goza a Administração Pública para efetuar o controle de seus próprios
atos, o qual poderá ocorrer a requerimento do particular ou de ofício. Dessa
forma, possibilita-se uma reapreciação dos atos que produziu, seja analisando
questões de legalidade ou de mérito. É o denominado Princípio da Autotutela.
Pela legalidade, verifica o administrador a conformidade do
ato emanado com o ordenamento jurídico, sendo um dever sua invalidação diante
de uma violação aos preceitos legais. Acerca do mérito, é possível que
certo ato, malgrado legal, não seja mais conveniente ou oportuno para o
interesse público, fazendo-se necessário o seu desfazimento.
Nesse prisma, são duas as modalidades de invalidação:
revogação e anulação. Esta última é a supressão de um ato ilegal, podendo
ser tanto pela própria Administração, quando estará agindo em consonância
com o poder-dever de autotutela, quanto pelo Judiciário, no exercício da
função jurisdicional.
Em outras palavras, é a forma de invalidação do ato
administrativo por vício de legalidade ou legitimidade, cabível tanto nos atos
vinculados quanto nos discricionários, sempre que se encontrem em dissonância
com a legislação vigente. Não há, portanto, análise de conveniência e
oportunidade, como ocorre na revogação.
Saliente-se que esta forma de invalidação constitui-se em
um dever para a Administração Pública, sempre que verificada a
desconformidade com o Direito. É ato vinculado, devendo ser praticado sempre
que observada a ilegalidade ou ilegitimidade.
Por sua vez, a revogação é a extinção de um ato válido
e eficaz que, em face de um interesse público superveniente, tornou-se
inconveniente e/ou inoportuno. Subsume-se deste conceito que tal modalidade de
invalidação é ato discricionário, praticável somente por quem o emanou. Em
outras palavras, a revogação é de exclusividade da Administração, e não se
funda numa contradição entre o ato a lei, mas tão-só num desinteresse em sua
manutenção.
Em suma, os atos administrativos poderão ser invalidados
pelo próprio Administrador Público, sob regência do princípio da autotutela,
seja para anulá-los, constatando-se sua ilegalidade, seja para revogá-los,
pelo desinteresse em sua manutenção diante do interesse público. Será
possível, ademais, a invalidação do ato pelo órgão judicante, ao qual
cumprirá a análise tanto dos vinculados quanto dos discricionários,
verificando sua incompatibilidade em relação ao ordenamento jurídico, ou
seja, a legalidade.
3.2.O DEVER JURÍDICO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO DE ADOTAR A
SOLUÇÃO IDEAL OU DE EXCELÊNCIA
Regido pelo princípio da legalidade, o administrador
público deverá agir sempre visando os fins legais estatuídos no ordenamento
jurídico como um todo. Não há que se falar tão-somente nas normas
infra-legais, mas também nos ditames constitucionais, sejam os positivados ou
os princípios implicitamente consignados.
Em relação aos atos vinculados, não há dúvidas, uma vez
que o legislador definiu antecipadamente qual seria a atuação mais adequada e
necessária para cada caso. A conduta administrativa deverá ser pautada em
critérios pré-selecionados, dispensando-se qualquer tipo de interpretação
para alcançar a providência que melhor atenda o fim estatuído pela lei e o
interesse público.
O mesmo não ocorre com os atos discricionários, porque o
legislador não determinou com exatidão qual seria a providência a ser tomada.
Todavia, não se pode olvidar que a discrição requer também obediência aos
preceitos legais, apesar da existência de intelecção subjetiva para averiguar
qual atitude seguir. Acontece que esse juízo deverá ser feito a bem do
interesse público, buscando observância não só a critérios de legalidade,
mas também de eficiência, moralidade e razoabilidade.
Invocam-se as lições de Bandeira de Mello:
"Por outro lado, a ‘liberdade’ que a norma haja
conferido em seu mandamento ao administrador, quando lhe abre alternativa de
conduta (...), não lhe é outorgada em seu proveito ou para que faça dela
o uso que bem entenda. Tal liberdade representa apenas o reconhecimento de
que a Administração, que é quem se defronta com a variedade uniforme de
situações da vida real, está em melhor posição para identificar a
providência mais adequada à satisfação de um dado interesse público, em
função da compostura destas mesmas situações. Por isso, a lei, não
podendo antecipar qual seria a medida excelente para cada caso, encarrega o
administrador, pela outorga de discrição, de adotar o comportamento ideal:
aquele que seja apto no caso concreto a atender com perfeição à
finalidade da norma" [17].
O gestor público jamais poderá utilizar-se da liberdade
conferida pela norma para escolher alternativa que, de alguma forma, o favoreça
ou mesmo qualquer delas indiscriminadamente. Deverá agir visando à captação
das melhores circunstâncias, a bem do interesse público. Tem a obrigação de
verificar, analisando o caso concreto, qual a melhor forma de proceder.
Nesse sentido perfilham-se, como principais características
do regime jurídico de direito público, os princípios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público. O primeiro aponta que a Administração
buscará sempre e primordialmente o atendimento dos interesses da coletividade,
como forma de resguardar e viabilizar os interesses individuais. É a primazia
do interesse coletivo sobre os demais interesses que existem na sociedade.
A seu turno, a indisponibilidade significa que nenhum
interesse público pertence à Administração ou a seus agentes. O
administrador não possui a titularidade, sendo mero gestor da coisa pública;
por isso, não lhe é conferida a disponibilidade sobre esses interesses
confiados à sua guarda e realização. Importa em um poder-dever, isso porque
sempre que se confere uma competência à Administração Pública há a
imperiosidade de que se satisfaça um interesse público. Em decorrência
lógica, o administrador, obrigatoriamente, deverá agir, visando sempre
resguardá-lo.
Analisando a importância desses princípios como forma de
basilar a atuação administrativa, Justen Filho que:
"Os princípios apresentam enorme relevância no
âmbito do direito administrativo. Tal deriva de que a atividade
administrativa traduz o exercício de poderes-deveres, o que significa a
vinculação no tocante ao fim a ser atingido. Em inúmeras oportunidades, o
Direito não estabelece a conduta satisfatória. A escolha da conduta a ser
adotada dependerá das circunstâncias, o que não equivalerá a consagrar a
liberdade para o agente escolher como bem entender. Nessas situações, pode
haver alguma liberdade de autonomia quanto ao meio a adotar, e os
princípios serão instrumento normativo adequado para evitar escolhas
inadequadas" [18].
Como se percebe, afirma o autor que a supremacia e a
indisponibilidade cercam o administrador público, impondo um dever de buscar
sempre a forma mais adequada de atuar. Sem dúvida, quando estiver diante de uma
situação que haja um "modus operandi" pré-concebido significa que a
própria lei já encontrou a alternativa mais adequada, mais condizente com o
interesse público em questão.
Todavia, numa concepção vetusta de discricionariedade, o
administrador, ao se deparar com uma situação em que se afigurem diferentes
opções para sua atuação, poderá agir do modo que melhor lhe aprouver,
ressalvados apenas os casos de ilegalidade. Assim, não haveria a
obrigatoriedade de, em se deparando com circunstância que justifique a
atuação discricionária, buscar atender o interesse público, que é
indisponível e requer sua satisfação com excelência.
Os atos discricionários, não obstante a necessidade de uma
avaliação subjetiva, exigem a melhor atuação possível do administrador
público. A discrição é conferida por impossibilidade de estabelecer
antecipadamente, diante de um leque de opções possíveis, a que melhor se
adequaria. Nessa linha, Bandeira de Mello:
"a única razão lógica capaz de justificar a
outorga de discrição reside em que não se considerou possível fixar, de
antemão, qual seria o comportamento administrativo pretendido como
imprescindível e reputado capaz de assegurar, em todos os casos, a única
solução prestante para atender com perfeição ao interesse público que
inspirou a norma. Daí a outorga da discricionariedade para que o
administrador - que é quem se defronta com os casos concretos - pudesse,
ante a fisionomia própria de cada qual, atinar com a providência apta a
satisfazer rigorosamente o intuito legal" [19].
Há que se ter em mente que, ao conferir qualquer grau de
discricionariedade, o legislador pretendeu que houvesse uma adequação diante
do caso concreto, que só seria possível pelo administrador, ao qual foi
outorgada, sem dúvida, uma liberdade, mas acompanhada com um dever, o de
coerência com o interesse público. E, ao revés do que se pode pensar, a
discricionariedade é a maior prova de que a lei sempre almeja o comportamento
de excelência, uma vez que se assim não fosse teria optado entre uma que
realizasse o interesse público sob o conceito médio de satisfação. No
entanto, conferiu uma margem de liberdade para que fosse executada não uma
ação mediana, mas a melhor. Nesse sentido o magistério de Bandeira de Mello:
"É exatamente porque a norma legal só quer a
solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias concretas, que,
ante o caráter polifacético, multifário, dos fatos da vida, se vê
compelida a outorgar ao administrador – que é quem se confronta com a
realidade dos fatos segundo seu colorido próprio – certa margem de
liberdade para que este, sopesando as circunstâncias, possa dar verdadeira
satisfação à finalidade legal" [20].
Compartilha o mesmo entendimento Lustosa Júnior:
"a partir das considerações sobre o mérito, a
que, sem dúvida alguma, merece maior relevância, dentre as novas idéias
que arejam o tema da discricionariedade, é a conotação atribuída a essa
voz. Eis: margem de liberdade conferida pelo administrador para que
satisfaça, de forma ótima, ao interesse público. Essa exigência é
lógica A vinculação dos atos administrativos representa, de certa forma,
uma garantia para os administrados. Para que se justifique seu relaxamento,
é necessário que os resultados obtidos não sejam menos que excelentes. De
fato, esse é um dos fundamentos da discricionariedade. Deve ser exercitada
nos momentos em que o administrador seja mais capacitado que o legislador
para escolher o melhor caminho para alcançar a finalidade pública"
[21].
Em síntese, os atos administrativos discricionários têm
por objetivo atender de forma sublime o fim colimado na norma, e não meramente
confiar ao administrador uma liberdade de atuação. O legislador, ao conferir a
discricionariedade, percebeu que seria impossível prever antecipadamente o
melhor critério a ser adotado diante de situações que comportam variantes;
portanto, atribuiu à Administração Pública o poder-dever de averiguar qual
seria a ação que atenderia da melhor forma o interesse público.
3.3.CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS VINCULADOS
O controle dos atos administrativos, de uma forma geral,
encontra fundamento no princípio da legalidade, explicitamente citado no art.
37, "caput", da Constituição Federal. Tal princípio surge com o
Estado de Direito e é o alicerce do regime jurídico-administrativo, em que
qualquer atuação estatal somente será possível caso exista uma
determinação legal precedente.
Nesse sentido, diz-se que a Administração Pública só pode
fazer aquilo que a lei permite, diversamente do que ocorre na legalidade
conferida aos particulares, em que é possível fazer tudo que a lei não veda
(art. 5º, II, CF). Nessa linha, qualquer desconformidade existente entre um ato
administrativo e a legislação dará ensejo à sua invalidação pela própria
Administração ou sua revisão pelo Poder Judiciário.
Gasparini conceitua esse controle jurisdicional como "o
controle de legalidade das atividades e dos atos administrativos do Executivo,
do legislativo e do Judiciário por órgão dotado do poder de solucionar, em
caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos"
[22].
Há que se destacar, primeiramente, com fundamento no
princípio da inércia, que a atuação do poder judiciário somente se
justificará mediante provocação do interessado. Segundo, que a própria
Constituição da República prevê, em seu art. 5º, a inafastabilidade do
controle jurisdicional, tema que será oportunamente abordado.
O controle judicial dos atos administrativos vinculados é
feito com base no mencionado princípio da legalidade, cumprindo ao órgão
judicante invalidá-los sempre que em dissonância com o ordenamento jurídico
pátrio. Visa o controle da atividade administrativa, seja típica ou atípica,
mantendo o ato quando, apesar da divergência de entendimento, verifique-se
legal ou anulando-o quando contrários ao Direito.
Frise-se que não se fala aqui em apreciação do mérito,
haja vista a inexistência de valoração de conveniência e oportunidade nos
atos vinculados. O controle impõe-se tão-somente, por suas próprias
características, à análise da legalidade, em qualquer dos elementos.
3.4.A AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE LEGALIDADE: A FORÇA
NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS
Já o controle jurisdicional da atividade administrativa
discricionária encontra considerável divergência na doutrina pátria,
lastreada primordialmente na separação dos poderes estatais. Não se
questiona, entretanto, a anulação destes atos quando eivados de ilegalidade.
Por outro lado, não se vislumbra a possibilidade de o Judiciário adentrar à
análise do mérito administrativo, reduto do juízo de conveniência e
oportunidade da Administração.
Acontece que a cada dia vem ganhando força a corrente
doutrinária que admite essa modalidade de controle, inclusive adentrando à
análise do mérito. Não obstante, verifica-se a ampliação dos critérios de
aferição da legalidade. Seu conceito não se restringe mais aos textos
positivos, tendo se desenvolvido e ampliado, de forma a incluir os princípios
gerais do direito, notadamente os administrativos.
Inegável também que o advento do neoconstitucionalismo
trouxe consigo um novo marco filosófico para o direito constitucional: o
pós-positivismo, que ultrapassa a teoria da legalidade estrita, conjugando-a
com a atribuição de normatividade aos princípios, acarretando no surgimento
de uma inovadora hermenêutica constitucional. Humberto Ávila (2004:70), com
propriedade, conceitua:
Os princípios são normas imediatamente finalísticas,
primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de
parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da
correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
São os princípios normas gerais e abstratas, por vezes não
expressamente previstos, que servem de base para o ordenamento jurídico como um
todo. São os valores fundamentais de uma sociedade, que embasam a elaboração
e aplicação de outras normas, princípios e regras, principalmente estas
últimas. Dirley da Cunha enumera as características dos princípios
jurídicos:
"são normas jurídicas e, portanto, são cogentes,
obrigatórios, dotados de eficácia jurídica vinculante e integram o
ordenamento jurídico; são o alicerce do sistema jurídico e, por conta
disso, servem de critério para sua exata compreensão e inteligência,
dando-lhe coerência geral; determinam o conteúdo das regras jurídicas e
dos demais atos do poder público; condicionam a interpretação e a
eficácia das regras; e tem uma tríplice função, a saber, de ser
fundamento da ordem jurídica, com eficácia derrogatória e diretiva; de
orientar o trabalho interpretativo e, finalmente, de ser fonte supletiva em
relação às demais fontes do direito" [23].
Diante de tais qualidades, vem a calhar a lição de Barroso,
pela qual os "princípios não são, como as regras, comandos imediatamente
descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados
valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios"
[24].
