Sumário: I. Apresentação do problema. II. O
direito adquirido. III. Usurpação de competência do estado-membro e do
princípio federalista. IV. Incompetência formal para tratar da matéria. V.
Princípio do paralelismo das formas. VI. Dificuldade contramajoritária. VII.
Devido Processo Legal Substantivo. VIII – Conclusão.
I – Apresentação do problema
A Emenda Constitucional nº45/2004, de 08 de dezembro de
2004, criou e distribuiu competências ao Conselho Nacional do Ministério
Público, atribuindo-lhe o controle da atuação administrativa e financeira do
Ministério Público e o controle dos deveres funcionais de seus membros. Isto
é o que determina o artigo 130-A, §2º, da Constituição da República, que
enumera em seus incisos as materialidades que são englobadas por essa
competência.
Na Ordem Constitucional inaugurada a partir da promulgação
da Carta Política de 1988, ainda decorrente do pacto intergeracional
característico de sua natureza, a geração passada se preocupou em impedir o
acesso do Poder Constituinte Derivado a determinados temas que foram julgados
como elementos mínimos que devessem ser protegidos de eventuais configurações
políticas interessadas em sua mitigação ou extinção, sendo por isso
elevados ao grau de cláusulas pétreas, núcleo duro da Lei Maior, parte
intangível das normas constitucionais.
Tal preocupação se deu em um momento de transição para a
democracia, num país que há muito havia relegado os direitos fundamentais da
pessoa a um plano secundário, subalterno, e no qual a Administração Pública
super-agigantada não buscava elemento de validade para seus atos. Nesse mesmo
contexto verificamos a multiplicidade e pluralidade dos direitos
constitucionalmente protegidos, que nos impulsiona muitas vezes a ponderar
acerca das relevâncias nos casos concretos, ainda no império do
pós-positivismo que se desenvolve.
Ora, mera tendência a abolir as formas e direitos
consubstanciados no artigo 40 da CF/88 é suficiente para impedir que um projeto
de Emenda Constitucional (PEC) seja objeto de deliberação. Logo, é
pressuposto inafastável que a emenda 45/04 não tenda a abolir as formas ali
previstas, em especial a separação dos poderes, sob pena de
inconstitucionalidade material da Norma Derivada.
É nesse contexto histórico que surge o Conselho Nacional do
Ministério Público, que se caracteriza por ser o órgão máximo no que tange
às materialidades que são englobadas pela delegação constitucional de
competências que se analisa, qual seja, a do artigo 130-A da CF/88.
Quando alteradas a sistemática administrativa de dado setor,
é natural as idiossincrasias que se instauram, e essencial que a doutrina se
insurja para determinar os reais limites constitucionais e legais que devem a
ser atribuídos aos centros de competência que passam a existir, adequando-os
aos já existentes. Quando alterada a sistemática administrativa de dado setor,
é vital que limites sejam estabelecidos.
Ocorre que a edição da Resolução n.º 27/2008 – CNMP
vedou o exercício da advocacia pelos servidores componentes dos quadros dos
Ministérios Públicos Estaduais, e é a constitucionalidade dessa norma, ou
antes, a inconstitucionalidade, que será demonstrada.
II –Direito Adquirido
A primeira inconstitucionalidade, óbvia por sua própria
natureza, é invocada quase instintivamente, possui natureza de direito
fundamental, e diz respeito ao vilipêndio do direito adquirido art.5º, XXXVI
da Constituição Federal. O direito adquirido foi resguardado quando da
promulgação da Carta Constitucional e representa um dos pilares da segurança
jurídica desde épocas bem mais antigas.
Bem salienta o professor Luís Roberto Barroso, em parecer
sobre a constitucionalidade e a legitimidade da reforma da previdência, a
posição de GABBA sobre o direito adquirido, sendo: "a) é
conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no
qual o fato se realizou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha
apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos
termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina,
passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o constituiu".
No Brasil, adotamos a tese da retroatividade mínima dos
efeitos das leis, ainda coerentemente com o princípio da segurança jurídica.
O Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Moreira Alves, na ADIn 493-DF,
ressalta brilhantemente a retroatividade mínima, de forma que a lei do tempo da
completude dos requisitos ao exercício do direito deva ser a lei que regule os
direitos que nela se normatizam.
Ora, se determinado servidor estadual se subsume à hipótese
de concessão do direito de exercer a advocacia antes da vigência de lei que
lhe vede tal direito, em especial da resolução 027/2008, não há que se falar
em extinção de tal direito pelo advento de lei nova, vez que tal relação
jurídica deve ser regulada pela lei do tempo em que se aperfeiçoou o direito,
e assim, ingressou na esfera jurídica do servidor não mais constituindo
expectativa de direito, mas direito real e intangível.
Mesmo que se alegue não haver direito adquirido a regime
jurídico, o que é verdade, é fato que a proibição é, na verdade,
supressão de direito fundamental do exercício de profissão, sendo tal
supressão realizada por instrumento não hábil. O regime jurídico dos
servidores estaduais do Rio de Janeiro é regulado pelo Decreto Estadual 2479,
de 08 de março de 1979, com base no Decreto-Lei Estadual 220, de 18 de julho de
1975 – e é nesse instrumento normativo que estão arroladas as disposições
concernentes ao regime jurídico dos servidores. A possibilidade ou não de
exercício concomitante da advocacia com a função pública é matéria afeta a
regime jurídico, sendo redução do campo eficacial de Norma Constitucional de
eficácia contida que é o artigo 5º, XII da Constituição de 1988.
A Resolução n.º 08/2006 do próprio Conselho Nacional do
Ministério Público prevê a possibilidade de exercício da advocacia pelos
membros advogados à época da promulgação da Constituição, em consonância
com o artigo 29, § 3º do ADCT da Constituição de 1988. Esta é a redação
do 1º artigo da resolução:
Art. 1º Somente poderão exercer a advocacia com
respaldo no § 3º do art. 29 do ADCT da Constituição de 1988, os membros
do Ministério Público da União que integravam a carreira na data da sua
promulgação e que, desde então, permanecem regularmente inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil. (Redação dada pela RESOLUÇÃO Nº 16, de
30 de janeiro de 2007)
E ainda esta vedação:
Art. 2º. Além dos impedimentos e vedações previstos
na legislação que regula o exercício da advocacia pelos membros do
Ministério Público, estes não poderão fazê-lo nas causas em que, por
força de lei ou em face do interesse público, esteja prevista a atuação
do Ministério Público, por qualquer dos seus órgãos e ramos
(Ministérios Públicos dos Estados e da União).
A ingerência dos Promotores de Justiça em qualquer processo
é muito maior que a de qualquer servidor. Como justificar, assim, o tratamento
desproporcional entre a classe de promotores e a de servidores no que tange ao
respeito ao direito adquirido?
No mais, se a própria Constituição, que tem atributos de
inicialidade e ilimitação não usou dessa prerrogativa, mas, antes, prestigiou
o direito adquirido dos Membros à época militantes, não poderia resolução,
norma infraconstitucional, posterior, pretender vilipendiar essa garantia.
Assim, a Resolução 27/2008 vilipendiou o direito adquirido
dos servidores aprovados em exame de ordem até a data de sua publicação.
III – Usurpação de Competência do Estado-Membro e do
Princípio Federalista
A República Federativa do Brasil consagra entre as questões
insuscetíveis de deliberação de emenda, constantes do núcleo duro da Norma
Fundamental, o Princípio Federalista, assegurado pela autonomia política,
financeira (repartição constitucional de receitas), e administrativa dos entes
federados. Assim, a autodeterminação que emana de tal autonomia é exercida
também pela competência exclusiva desses entes de regular as questões que lhe
são afetas, dentre elas, o regime jurídico dos servidores que a eles estão
vinculados. Art. 39 da Constituição Federal de 1988.
A autodeterminação dos entes abarca a competência
constituinte decorrente para a instituição de suas respectivas Leis
Fundamentais, bem a edição das leis referentes às matérias administrativas
que lhe foram constitucionalmente atribuídas, art. 25, caput da Constituição
da República de 1988, e dentre as competências administrativas estaduais,
destacamos a de estabelecer o regime jurídico dos servidores a eles vinculados.
Dentre os considerandos da referida resolução temos:
"Considerando necessidade de estabelecer, no particular, tratamento
isonômico entre os servidores do Ministério Público da União e dos
Estados;"
Ora, observando-se a própria razão ensejadora da edição
da resolução, verifica-se que fere o princípio Federativo e usurpa
competência do Estado-Membro.
Assim, a Resolução n.º 27/2008 é inconstitucional por
afrontar o princípio federativo, e, ato contínuo, usurpar competência do
Estado-Membro de legislar sobre o regime jurídico de seus servidores.
IV – Incompetência Formal para Tratar da Matéria
O artigo 130-A, §2º, da Constituição é claro quanto à
competência que foi atribuída ao Órgão quando da Emenda Constitucional
45/2004, qual seja, o controle da atuação administrativa e financeira do
Ministério Público, bem como o controle dos deveres funcionais de seus
membros. Os incisos que se seguem enumeram o que lhe cabe, sendo certo que tal
enumeração não abarca autoridade para restringir direitos constitucionalmente
protegidos, tampouco se assemelham, esses incisos, com a matéria de que trata a
resolução n.º 27/2008.
O atos regulamentares mencionados no inciso I desse
parágrafo não podem ser compreendidos como possíveis de restringir direitos,
sob pena de configurarem-se regulamentos autônomos, que são admitidos somente
em hipóteses específicas, sendo de iniciativa do chefe do poder executivo.
Não se pode confundir atos regulamentares para uniformização dos
procedimentos do Ministério Público, com a legislatura positiva
inconstitucional por usurpação de competência.
Neste momento de profundas modificações nos padrões de
controle da Administração no âmbito do Ministério Público, incertezas são
comuns, mas não devem ser toleradas. As distorções devem ser especialmente
combatidas como homenagem aos valores constitucionais e a real intenção do
Constituinte Derivado.
A majoração das competências além dos limites
estritamente possíveis de serem efetivados através do Poder de Emenda é na
verdade uma tendência à extinção da separação dos poderes, e, por isso,
insuscetível de permanecer no ordenamento. A devida compreensão dos limites
das competências do CNMP é imprescindível para a validade de sua criação, e
a constitucionalidade de seus atos.
Assim, a Resolução n.º27/2008 do Conselho Nacional do
Ministério Público é inconstitucional por exceder os limites da atribuição
constitucional que lhe foi atribuída pelo art. 130-A, §2º da Constituição
de 1988.
V- Princípio do Paralelismo das Formas
Ainda dentre os considerandos do referido ato normativo,
temos: "Considerando s disposições dos artigos 21 da Lei n. 11.415/2006 e
30 da Lei n. 8.906/94".
O artigo 21 da Lei 11.415/2006 veda expressamente o
exercício da advocacia e consultoria técnica aos servidores efetivos do
Ministério Público da União, enquanto o artigo 30 da Lei 8906/94 elenca os
impedimentos ao exercício da advocacia, no caso importando o inciso I, "os
servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda
Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora"
Observe-se que a resolução visa combinar um artigo que
determina incompatibilidade do exercício do cargo efetivo no Ministério
Público Federal (art. 21, L. 11.415/2006) com um que restringe à
impedimento todos os servidores da administração direta ( art. 30, L.
8906/94), para obter, por dedução in pejus, uma
incompatibilidade para o servidor estadual do Ministério Público Estadual.
Tal procedimento é totalmente dispare com o princípio da legalidade.
Salientamos que, na verdade, não estamos dizendo que a Administração está
adstrita à vinculação positiva à lei, e sim vinculada à juridicidade,
devendo obediência a todo o ordenamento, encabeçado pela Constituição
Federal. Deve levar em consideração os princípios constitucionais que ganham
cada vez mais destaque neste período de compreensão pós-positivista.
O resultado final dessa combinação esdrúxula é a
derrogação do artigo 30 da Lei 8906/90, que é lei específica, para tornar os
servidores do Ministério Público Estaduais incompatíveis com a advocacia.
Não pode Resolução do CNMP pretender diminuir o campo eficacial da regra
determinada por lei específica. Assim, não obedeceu ao princípio pelo qual as
regras só podem ser alteradas ou revogadas pela mesma forma pela qual foram
estabelecidas. Isto é, o artigo 30 da lei da OAB só poderia ser derrogado por
autoridade de lei específica posterior.
Assim, a Resolução n.º 27/2008 do Conselho Nacional do
Ministério Público é inconstitucional por não ter observado o Princípio do
Paralelismo das Formas.
VI – Dificuldade Contramajoritária
Vale ressaltar que na vigência de Estado Democrático de
Direito há a preocupação da legitimidade para a edição dos atos
legislativos, e em especial aqueles que suprimam ou restrinjam direitos. A
dificuldade contramajoritária é incidente nessa questão para tornar
incompetente o Órgão composto por escolha do Presidente da República, com
aprovação do Senado Federal, isto é, de forma indireta.
Não pode se conceber que lei aprovada pelo parlamento,
composto de membros elegidos diretamente pelos titulares do Poder, seja revogada
por ato normativo infraconstitucional editado por Órgão sem legitimidade
democrática.
Assim, a resolução n.º 27/2008 é inconstitucional por
vilipendiar o princípio democrático insculpido no art. 1º da Constituição
da República.
VII – Devido Processo Legal Substantivo
Abstraindo-se das questões terminológicas entre Princípio
da proporcionalidade (Origem na Alemanha; no Brasil encontra-se implícito no
Estado Democrático de Direito) e Princípio da Razoabilidade (origem americana;
no Brasil encontra matriz constitucional do art. 5º, LIV); fato é que o devido
processo legal substantivo exige que as normas obedeçam critérios de
razoabilidade no bojo dos motivos que determinaram sua edição.
A doutrina exige para a caracterização da razoabilidade, a
análise individualizada de três sub-princípios: 1) Adequação; 2)
exigibilidade; 3)razoabilidade em sentido estrito. Podemos tranquilamente dizer
que a Resolução é adequada aos fins que ela visa, a moralidade no exercício
da função pública, entretanto é claramente não exigível, eis que existem
meios menos gravosos que o escolhido para o atingimento dos mesmos fins.
Ora, o impedimento é meio eficaz para suprimir eventuais
vantagens que pudessem ser auferidas pelo servidor público do Ministério
Público Estadual em função do cargo. Qualquer majoração da restrição,
além do estritamente legal, importa em inconstitucionalidade por não
atendimento ao Princípio do Devido Processo Legal em sua versão substantiva.
Assim, o exacerbado rigor imprimido pela Resolução n.º
27/2008 torna-a inconstitucional por afronta ao Princípio o Devido Processo
Legal Substantivo.
VIII – Conclusão
Assim, vez que: a) toda norma restritiva de direitos
fundamentais deve ser interpretada restritivamente (art. 30, I da Lei 8906/90);
b) a resolução tramita via atalhamento constitucional burlando, via legal,
direitos que a própria sistemática constitucional assegurou intangíveis, qual
seja o direito adquirido; c) vilipêndio do Princípio Federativo por
usurpação da competência dos Estados-Membros de legislar sobre o regime
jurídico de seus servidores; d) a incompetência do CNMP para legislar sobre a
matéria; e) a não observância do Princípio do Paralelismo das Formas; f) a
falta de legitimidade democrática para inovar no ordenamento jurídico e
realizar interpretações autênticas; g) violação do Princípio instrumental
do Devido Processo Legal em sentido substantivo eis que os fundamentos da
resolução não se coordenam com a proporcionalidade e seus sub princípios,
sendo inexigível frente a existência de meios menos gravosos para atingir os
fins pretendidos; a Resolução n.º 27/2008 do Conselho Nacional do
Ministério Público é flagrantemente inconstitucional.
