RESUMO
Este trabalho aborda a polêmica envolvendo a assunção do
Supremo Tribunal Federal ao centro do poder nacional, em posição de destaque
com relação aos demais poderes da República, tomando para si o papel de
elaborar o direito, e não apenas de aplicá-lo. Para tanto, se fez uma leitura
histórica do novo método de interpretação constitucional que vem servindo de
fundamento basilar para as decisões recentes e polêmicas do STF, e que tem
causado tensões entre os poderes. Foi feita uma abordagem crítica, considerado
o princípio da separação de poderes, traçando critérios para a compreensão
das situações em que se admite ao Poder Judiciário proferir decisões
judiciais com conteúdo de norma positiva, e quando lhe é vedado. Em seguida,
após dispor sobre as novas tendências de hermenêutica constitucional,
considerando a era que se vem denominando de pós-positivismo, foi feita
crítica aos excessos verificados em decisões recentes do Supremo Tribunal
Federal, ressalvando que em algumas hipóteses, apesar de polêmicas, se
considera legítima a tutela jurisdicional.
Palavras-Chave: Ativismo judicial. Neoconstitucionalismo.
Pós-positivismo. STF.
1 INTRODUÇÃO
A sobreposição do Poder Judiciário brasileiro sobre os
demais poderes, no momento histórico do início do terceiro milênio, é
assunto que vem provocando acalorados debates, não apenas no âmbito acadêmico,
mas também na seara política, ganhando voz na imprensa.
Persiste relevante controvérsia jurídica sobre a
legitimidade de várias decisões do Supremo Tribunal Federal que, invocando
supostas omissões do Congresso Nacional, afirma estar emprestando eficácia,
pela via judiciária, a diversos princípios jurídicos. Há quem afirme estar o
Poder Judiciário cumprindo uma função que a si não compete, que é de
legislar positivamente. Outros, porém, defendem as atitudes mais ousadas do
Supremo Tribunal Federal, em especial, com relação a temas palpitantes.
A opinião leiga do público, refletida na imprensa, ainda
que com certa dose de parcialidade, e sem invadir a questão de fundo que
gravita em torno do princípio da separação de poderes, parece vir acolhendo,
com aplausos, muitas das recentes decisões do Poder Judiciário. Os outros
poderes da República, e em especial o Poder Legislativo, se encontram
mergulhados em crises que parecem eternas, e os seus membros parecem sempre
preocupados com a próxima renovação de seus mandatos, não se ocupando muito
na defesa de suas competências constitucionais. Talvez por isso, muitos se
calam. Há vozes destacadas, porém, que se insurgem, vez por outra, contra
alguma decisão, o que acaba não ecoando da forma necessária.
Pretende-se com este trabalho esboçar as novas tendências
do Poder Judiciário, em fenômeno que se convencionou denominar de ativismo
judicial, fazendo a análise dessa nova leitura do direito em face do princípio
da separação dos poderes. E apesar de não se tratar de estudo de caso, será
feita abordagem, bastante superficial, de alguns recentes pronunciamentos do
Supremo Tribunal Federal, para indicar em cada um eventuais abusos nos limites
constitucionais dessa atividade positiva do Poder Judiciário, ressalvando as
situações em que sua atuação foi legítima. A análise de julgamentos
recentes será feita sem a pretensão de esgotamento da discussão em torno
destes, e sem o enfrentamento minucioso das questões que eles possam agitar,
servindo apenas como forma de ilustrar o raciocínio que será desenvolvido
quanto aos limites que se deve impor ao Poder Judiciário.
2 A NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A nova hermenêutica constitucional, que é o fenômeno
invocado a justificar as ações do Supremo Tribunal Federal aos moldes de
legislador positivo, o que deveria ser competência constitucional do Poder
Legislativo, vem recebendo diversos conceitos e nomenclaturas. A doutrina de
Luis Roberto Barroso enfrenta o tema da seguinte forma:
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso
político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda
inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua
interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de
um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre
valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica
constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o
fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua
incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o
reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse
ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. (BARROSO, 2009, p. 351 e
352).
Oliveira Neto, ferindo a matéria em obra a pretexto da
comemoração do vigésimo aniversário da Constituição da República de 1988,
defende a possibilidade de decisões judiciais mais ativas – o ativismo
judicial -, ressalvando, porém, a necessidade de se encontrar fórmulas para
coibir abusos do Poder Judiciário:
O JUIZ E SEU LUGAR: DE MEDIADOR A INSTRUMENTO NA GARANTIA
DE DIREITOS
[...]
Não se percebeu que, se no Estado Liberal seu campo de
atuação era limitado ao de solucionador de conflitos que se desenrolavam
fundamentalmente no espaço privado e onde o uso da lei seria privilegiado,
confundida que era ela, a lei, com o conceito maior de justiça, no Estado
Democrático de Direito social sua atuação é outra, passando ele – Juiz
– a julgar conforme os critérios de justiça plasmados na Constituição.
[...]
Este quadro justifica a necessidade de se cunhar um novo
modelo de juiz e conseqüentemente, de um novo Poder Judiciário, que
necessita se posicionar de modo diferente daquele até então adotado, já
que todo o seu fundamento de atuação passa a ser justificado não mais
pela conjunção política, mas sim pela proteção dos direitos
fundamentais previstos no texto maior.
[...]
Evidentemente que neste quadro haverá um juiz com maior
intervenção, e os casos de ativismo judicial serão mais freqüentes. Daí
que, em lugar de simplesmente negar esta possibilidade, o que se propõe é
aceitá-la como natural no novo papel a ser exercido no estado democrático
de direito com perfil social e, a partir daí, buscar formas de solução
para os casos de atuação inadequada e que venham a violar o compromisso
democrático que deve permear a atividade jurisdicional, sem esquecer,
contudo, que esta atuação será sempre necessária, indispensável.
(OLIVEIRA NETO, 2008, p. 157/164)
Por sua vez, Marrafon (2004, p. 387 e 388) encerra um
discurso crítico sobre o ponto, versando sobre o que entende como o após a
Modernidade, conceituando o pós-positivismo "como a possibilidade de
superação do formalismo juspositivista sem o apego a categorias metafísicas
jusnaturalistas".
Em artigo sobre o tema, Oscar Vilhena Vieira destaca que o
fenômeno não é tão novo, e tem lugar a partir da fragilização do sistema
representativo:
A hiper-constitucionalização da vida contemporânea, no
entanto, é consequência da desconfiança na democracia e não a sua causa.
Porém, uma vez realizada a opção institucional de ampliação do escopo
das constituições e de reforço do papel do judiciário, como guardião
dos compromissos constitucionais, isto evidentemente contribuirá para o
amesquinhamento do sistema representativo.
[...] a expansão da autoridade judicial começou a ser
detectada, já no início do século passado, pelos realistas nos Estados
Unidos, a partir de uma série de decisões liberais da Suprema Corte, no
que se convencionou chamar de era Lochner. Nesse período, a Corte
passou a tomar decisões que substituíam a vontade do legislador, por
intermédio da doutrina do devido processo legal substantivo. Por essa
doutrina, a Corte não apenas se limita a verificar a constitucionalidade
formal de um ato normativo, mas também a sua razoabilidade face aos
princípios da constituição. No caso Lochner, a Corte invalida
legislação de cunho social, produzida pelo Estado de Nova York, em face de
princípios implícitos pretensamente na Constituição. (VIEIRA, 2008,
p.443)
Os fundamentos invocados no caso Lochner estão servindo
exatamente a justificar as decisões ativistas do Supremo Tribunal Federal,
quando fundadas muitas vezes em princípios pretensamente implícitos na
Constituição da República para afastar a aplicação da norma positiva.
Na doutrina, talvez a obra pioneira a defender o ativismo
judicial tenha sido a de Hermann Kantorowicz, sob o título A Luta pela
Ciência do Direito, em que sustentava: "haja ou não lei que reja o
caso, cabe ao juiz julgar segundo os ditames da ciência e de sua
consciência". E isso para que devesse "prevalecer, para eles, o direito
justo [...]", mesmo contra legem (apud REALE, 1996, p. 284). A
sua tese fez surgir polêmicas. Também pudera, se o aplicador do direito, o
magistrado, sempre deve buscar o direito justo, independente do que contido na
norma, por que haveria de existir lei?
Apesar de quase um século ter se passado do registro da
primeira doutrina da livre pesquisa do direito, e das primeiras decisões
ativistas no direito alienígena, não há ainda doutrina consolidada sobre a
matéria. No Brasil, porém, o tema é bastante recente e, apesar de polêmico,
poucas são as obras que se apresentam a enfrentá-lo. Somente nesse momento
histórico a doutrina pátria passa realmente a se interessar pelo assunto, e a
sua correta compreensão ainda tardará a ser alcançada. As vozes autorizadas
da nossa doutrina, e mesmo das escolas às quais o Brasil se filia, ainda não
chegaram a um consenso sobre o assunto, muito se vendo teses e antíteses.
O fenômeno do ativismo judicial sofre grande influência das
escolas do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo.
O professor Luis Roberto Barroso, em uma das poucas obras
nacionais especializadas sobre o tema, explica o porquê do uso dos prefixos
"neo" e "pós" a compor essas nomenclaturas:
Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não
pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao
fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à
fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso
recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo,
neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a
pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda
incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um
movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. (BARROSO, 2005)
Está compreendida, considerando o quase ineditismo do tema
na doutrina, a nova hermenêutica constitucional, o pós-positivismo, a
justificar o ativismo judicial, demonstrado brevemente a sua evolução
histórica. O terreno, porém, ainda é fértil, e certamente muito ainda se
produzirá até que se alcance um consenso doutrinário sobre essa nova
metodologia de aplicar o direito.
3 AS LIMITAÇÕES QUE DEVERIAM NORTEAR
DO PODER JUDICIÁRIO
Antes de abordar os limites que haveriam de ser observados
pelo Poder Judiciário, é imperioso consignar que o exercício da atividade
legisferante não lhe é de todo vedado. Entende-se como tal a edição de
normas positivas, travestidas de decisões judiciais. Obviamente que não se
tratará da possibilidade de edição de normas internas pelos tribunais, cuja
competência lhe seja exclusiva, como a edição de seus regimentos internos,
portarias regulamentando o horário de funcionamento de seus órgãos, etc, tudo
enquanto diga respeito à sua autonomia. Nestas hipóteses, não há dúvidas,
é lícita, e até necessária, a sua atuação como legislador.
A questão, porém, está em saber até quando e até quanto
se pode admitir que uma decisão judicial possua conteúdo normativo positivo.
Não é dado negar a entrega da tutela jurisdicional quando
invocado um direito constitucional, ainda que ausente prévia norma positivada
que o regulamente. Neste caso, é certo, e já quase não se veem divergências
no direito contemporâneo, o Poder Judiciário deve suprir a omissão a qualquer
custo, ainda que seja necessário fazer as vezes de legislador.
Essa nova concepção constitucional constrangeu Canotilho a
reconhecer "que a Constituição dirigente está morta" (apud GRAU,
2005), referindo-se à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais,
independente da vontade do legislador infraconstitucional, quando este permanece
viciosamente omisso na regulamentação destes.
E foi justamente enfrentando situações como esta, de
omissão inconstitucional do legislador, que o Supremo Tribunal Federal, de
forma louvável, superou sua consolidada jurisprudência, passando a emprestar
eficácia concreta à ação constitucional de mandado de injunção. E isto
ocorreu a partir do julgamento do Mandado de Injunção nº 670 (BRASIL, MI nº
670, 2008) [01], quando o Supremo Tribunal Federal passou a ditar,
ele mesmo, uma fórmula normativa capaz de satisfazer o direito. É que, outrora,
na decisão, limitava-se a reconhecer a omissão do Congresso Nacional, ou de
outro órgão do Poder Público, com a ineficaz declaração da mora estatal.
Sobre este aspecto, a reforçar a conclusão do acerto na
evolução jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal, é interessante
observar o seguinte trecho contido no anteprojeto de Constituição da
República apresentada Comissão Afonso Arinos [02]:
Art. 10. Os direitos e garantias constantes desta
Constituição têm aplicação imediata.
§1º. Na falta ou comissão da lei o juiz decidirá o
caso de modo a atingir os fins da norma constitucional.
§2º. Verificando-se a inexistência ou omissão da lei,
que inviabilize a plenitude da eficácia de direitos e garantias
constitucionais assegurados nesta Constituição, o Supremo Tribunal Federal
recomendará ao Poder competente a edição de norma que venha a suprir a
falta. (SILVA, 2009, p. 286). [03]
Abra-se nesse ponto o devido parêntese para registrar que a
posição anterior, de recusar eficácia às decisões concessivas de mandados
de injunção, foi objeto de ásperas críticas, feitas ao longo de anos, de
respeitados doutrinadores como Celso Antonio Bandeira de Mello (2003, p. 815) e
José Afonso da Silva (2002, p. 450) [04].
O hoje ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau, antes
mesmo de tomar assento naquele tribunal, e cinco anos antes da viragem na
jurisprudência do STF sobre o mandado de injunção, a pretexto de comentar o
prefácio da 2ª edição da obra de Canotilho, Constituição dirigente e a
vinculação do legislador, já se encaminhava doutrinariamente para a maior
efetividade dos direitos fundamentais, reclamando o porquê de terem esquecido a
lição do Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha, de 1969,
segundo a qual:
[...] c) não dependendo a vigência da norma
constitucional programática da ação do Poder Legislativo, quando –
atribuível a este a edição de lei ordinária -, dentro de um prazo
razoável, não resultar implementado o preceito, sua mora implica em
violação da ordem constitucional;
d) neste caso, tal mora pode ser declarada
inconstitucional pelo Poder Judiciário, competindo a este ajustar a
solução do caso sub judice ao preceito constitucional não
implementado pelo legislador, sem prejuízo de que o Legislativo, no futuro,
exerça suas atribuições constitucionais. (GRAU, 2005).
A evolução jurisprudencial a partir do julgamento do
Mandado de Injunção nº 670 em nada ofende o princípio da separação de
poderes. Afinal, o próprio constituinte originário previu o cabimento da
ação de mandado de injunção, sendo certo que a sua eficácia haveria de ser
compreendida como mandamental, como lhe sugere o nome, e não puramente
declaratória. E assim sendo, não haveria como mandar fazer algo, cujo objeto
não é contido em lei, sem que se editasse minimamente uma norma a suprir a
omissão legislativa inconstitucional. E seria mais agressivo ao princípio da
separação de poderes, a colocar em jogo a harmoniosa convivência entre os
poderes, se a decisão mandamental fosse dirigida contra o legislador,
obrigando-o a editar a norma faltante. Não se cogita dessa hipótese, e tal
mandamento seria recebido como mera recomendação, como de fato o era,
permanecendo a omissão.
Tanto é que, já com assento no Supremo Tribunal Federal, o
ministro Eros Grau consignou a sua repulsa à construção do direito
constitucional, que atribui aos "neo e/ou pós-positivistas", mesmo
tendo se mostrado favorável a evolução jurisprudencial na efetividade do
mandado de injunção:
É bom que se diga, mais uma vez, que ninguém está
autorizado a ler na Constituição o que lá não está escrito, prática muito
gosto dos neo e/ou pós-positivistas, gente que reescreve a Constituição na
toada de seus humores. (BRASIL, ADPF nº 144, 2008)
Tem-se, com isso, que a permissão excepcional que o Supremo
Tribunal Federal edite uma norma, ao conceder um mandado de injunção, apesar
da postura ativa, não ofende o texto constitucional e em nada se confunde com o
ativismo judicial criticado neste trabalho.
As decisões concessivas de mandado de injunção,
inegavelmente, possuem conteúdo normativo positivo. É norma, latu sensu,
ainda que não sob a roupagem de lei, strictu sensu, e se trata pela
análise do texto constitucional, de hipótese em que se confere
excepcionalmente ao Poder Judiciário cumprir o papel de legislador do caso
concreto sob o seu exame. De todo modo, o constituinte de 1988 assegurou a
"aplicação imediata" das "normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais" [05]. Tal preceito certamente não era
observado quando o Supremo Tribunal Federa declarava a mora legislativa quanto
à regulamentação de direito fundamental, mas deixava de emprestar eficácia a
sua decisão, de forma a suprir de pronto a omissão.
Há relevantes diferenças entre essa situação, em que se
defende a legitimidade/constitucionalidade do exercício excepcional, pelo Poder
Judiciário, de atividade típica do Poder Legislativo, daquelas outras que são
criticadas neste trabalho. A primeira delas é o caráter transitório da norma
ditada pelo Supremo Tribunal Federal, que haverá de ceder no momento em que o
Congresso Nacional complementar o processo legislativo com a edição da lei
integrativa da lacuna, quando, então, será substituída a decisão judicial
normativa pelo conteúdo legislativo da vontade política do Parlamento
[06].
Ressalte-se que esse caráter temporário nada tem com algum
prazo de validade da decisão judicial, que poderá se prolongar no tempo
indefinidamente ao aguardo do poder omisso editar a norma faltante. Nesse caso,
exclusivamente, a situação assemelhar-se-á ao sistema inglês do Common
Law [07], na medida em que a decisão do Supremo Tribunal Federal
em um caso concreto passa a servir como parâmetro para situações análogas,
aproximando-se do Law Reports [08]. Mas é apenas nestas
hipóteses, de inequívoca lacuna legislativa, que se admite o avanço do Poder
Judiciário sobre o papel constitucionalmente outorgado ao legislador primário.
E essa analogia com o sistema inglês perderia espaço tão logo o legislador
houvesse por agir, editando a norma ausente.
Percebe-se que bem antes do instituto do mandado de
injunção aportar em nosso ordenamento jurídico, o legislador brasileiro,
ainda sobre a égide de outro diploma constitucional, reconhecendo a
impossibilidade de compreensão pelas normas editadas de todas as situações
fáticas possíveis, fez prever a possibilidade de integração das normas
positivas pelo aplicador do direito, quando presente a omissão legislativa
[09].
Essa possibilidade de integração normativa, pela via
judiciária, em julgamento de casos concretos, não é nova. A questão é
tratada na doutrina de Andréia Costa Vieira:
Os países que compõem a família do sistema
Romano-Germânico são também conhecidos como "países do direito
escrito". Essa denominação refere-se, particularmente, à lei escrita
que é, em todos esses países, a fonte primária de direito, autoridade
máxima para expressá-lo, primeiro objeto a ser pesquisado na busca do
conhecimento. Não significa, entretanto, que a lei é a única fonte de
direito do sistema Romano-Germânico. Outras fontes há que também
expressam o conhecimento desse sistema legal. Todas as outras, no entanto,
têm papel secundário. Isso significa que a lei deve ser a primeira fonte a
ser consultada na tentativa de se achar o direito. Não o encontrando na
lei, as fontes secundárias podem ser apresentadas para caracterizá-lo.
[...]
Na família do sistema Romano-Germânico, a
jurisprudência tem o papel de fonte secundária do direito. Se a lei não
for expressa, ou se for omissa, pode a interpretação judiciária
suprir-lhe a lacuna ou a obscuridade. (VIEIRA, 2007, p. 63 e 67).
Vê-se, contudo, o caráter secundário dessa fonte de
direito, e que deve ser utilizado apenas como instrumento integrativo do
ordenamento jurídico, quando não se puder extrair da norma positivada a
solução ao caso concreto [10]. Na hipótese, não se vislumbra
ofensa ao princípio da separação de poderes, que poderia ensejar a não
recepção desse instrumento, ou mesmo a sua inconstitucionalidade em razão do
texto constitucional contemporâneo à sua edição.
A doutrina de François Gény (apud REALE, 1996, p. 280), da libre
recherche, ou da livre pesquisa do direito, era análoga ao sistema
preceituado em nosso ordenamento jurídico. Talvez até se encontre em sua tese
a defesa deste importante instrumento integrativo. Defendia Gény que, ante aos
fatos supervenientes aos contemporâneos à edição da lei, poderiam os
intérpretes compreender isso como lacunas na norma, e procurar por outros meios
supri-las. Em nosso ordenamento jurídico, porém, não há necessidade de se
verificar fatos supervenientes aos contemporâneos da edição da norma,
bastando que seja verificada a lacuna – é o reconhecimento expresso da
incompletude do ordenamento, ou talvez uma forma de se afirmar, indiretamente, a
sua completude, porque consta da própria norma expressa disposição sobre o
método a ser observado para preencher eventual lacuna.
Mais recentemente, o constituinte derivado criou outra
hipótese em que o Supremo Tribunal Federal pode assumir o papel de legislador.
Trata-se da possibilidade de edição de súmulas vinculantes, que tem natureza
jurídica de ato normativo. Entretanto, esse instrumento, tal como formulado
pelo Poder Constituinte Derivado, deve servir apenas a evitar a propositura de
um sem número de ações idênticas contra a recalcitrância do Poder Público
em reconhecer um direito consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Não se tratou, portanto, de conferir ao Supremo Tribunal Federal o
poder de legislar, strictu sensu, mas apenas de reproduzir em um verbete
sumular o entendimento consolidado de sua jurisprudência constitucional, sem a
criação de direito novo.
Esses são os limites impostos ao Poder Judiciário no
exercício excepcional da função de legislador. É exatamente calçado nesses
parâmetros que se investigará alguns casos recentes e polêmicos, em que o
Supremo Tribunal Federal efetivamente legislou em afronta ao princípio da
separação de poderes, ressalvando outros casos em que se limitou a cumprir o
seu papel constitucional.
4 POR QUE NÃO É RECOMENDÁVEL O
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO
A sentença segundo a qual não é recomendável ao Poder
Judiciário o exercício de função típica do Poder Legislativo tem por base o
princípio da separação de poderes. E não se pode tratar de separação de
poderes sem citar Montesquieu:
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo
dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de
fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os
crimes ou as querelas entre os particulares. (MONTESQUIEU, 2000, p.
168)
É bem verdade que Kelsen (1992, p. 263) se contrapôs ao
rigorismo da doutrina de Montesquieu, quanto à separação de poderes, ao
afirmar ser "impossível atribuir a criação de Direito a um órgão e a
sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão
venha cumprir simultaneamente ambas as funções". Todavia, não se lê em
Kelsen a defesa do absolutismo. Bem ao contrário, é de sua autoria a criação
da pirâmide abstrata das normas, de forma hierarquizada, que sempre serve a
justificar a rigidez do texto constitucional. Ainda se atribui a ele a
inspiração para a edição da Constituição da Áustria de 1920, que trouxe o
controle concentrado de constitucionalidade "como função jurisdicional ao
cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda
da integridade da Constituição" (WIKIPEDIA, 2009).
Estabelecido o princípio da separação de poderes, com a
explanação de Montesquieu, é necessário avançar no tema para compreender o
porquê de não dever o Poder Judiciário fazer às vezes de legislador.
Na verdade, em nosso sistema, o legislador é escolhido
através de um processo eleitoral, por meio do qual se consagra a denominada
democracia representativa. Uma vez eleitos os representantes do povo, à eles
competirá a edição de leis que contemplem os anseios da população,
verdadeiros titulares do poder.
Ao abordar historicamente os regimes democráticos e a forma
do exercício da vontade popular, a doutrina de Dalmo Dallari é perfeita:
Na democracia representativa o povo concede um mandato a
alguns cidadãos, para, na condição de representantes, externarem a
vontade popular e tomares decisões em seu nome, como se o próprio
estivesse governando. (DALLARI, 2009, p.156)
Não é à toa que aos parlamentares se outorga o poder de
ditar as normas. Eles são escolhidos pelo povo, competindo-lhes cumprir os
mandatos outorgados, devendo servir de representantes da população. São os
legisladores eleitos as pessoas capazes de melhor externar a vontade popular.
Tendo por base justamente essa constatação, Dworkin verberou, com muita
propriedade, o equívoco das decisões tidas por ativistas:
Por que é errado juízes tomarem decisões políticas do
tipo que digo que a concepção centra nos direitos exige que tomem? Para
muitos, um argumento parecerá decisivamente contrário a decisões judiciais
políticas: as decisões políticas, segundo esse argumento, devem ser tomadas
por funcionários eleitos pela comunidade como um todo, que possam ser
substituídos periodicamente da mesma maneira. Esse princípio aplica-se a todas
as decisões políticas, inclusive à decisão de quais direitos os indivíduos
têm e quais destes deve ser possível impor judicialmente. Os juízes não são
eleitos nem reeleitos, e isso é sensato porque decisões que tomam ao aplicar
a legislação tal como se encontra devem ser imunes ao controle popular. Mas
decorre daí que não devem tomar decisões independentes no que diz respeito a
modificar ou expandir o repertório legal, pois essas decisões somente devem
ser tomadas sob o controle popular. (DWORKIN, 2005, p. 17).
Portanto, a alteração na investidura dos magistrados
resolveria a questão, tornando esses cargos providos mediante eleição?
Certamente não. Primeiro porque em qualquer situação, independente da formula
aplicada ao alcance destes cargos, é sempre perversa a concentração, em uma
só pessoa (leia-se poder estatal), de duas tarefas distintas (legislar e
aplicar o direito), como defendeu Montesquieu, com propriedade, em sua doutrina.
Depois, porque ao transformar esses cargos em eletivos, colocar-se-ia em risco a
independência do Poder Judiciário. Não se pode cogitar que os magistrados
passem a ser escolhidos por eleições periódicas. A independência que se
exige das decisões do Poder Judiciário perpassa pela independência funcional
de seus prolatores, a autonomia e destemor de que devem ser titulares. Essas
características ficariam severamente comprometidas se eles devessem se submeter
a processos eletivos.
Desde o século XVIII, Constant já observava:
Só há uma maneira de tornar o judiciário independente:
seus membros têm que ser indemissíveis. A eleição periódica pelo povo,
as nomeações durante certo tempo pelo poder executivo e a possibilidade de
destituição sem o devido processo solapam de igual forma a independência
do judiciário. (CONSTANT, 2007, p. 263-264).
A doutrina de Inocêncio Martires Coelho traça os limites a
criação judicial do Direito:
Como essa criativa postura hermenêutica, por um lado,
implicaria eliminar o dualismo sujeito/objeto e, conseqüentemente, o
próprio conhecimento enquanto correlação ontognosiológica, não se
afigura excessivo dizermos – pelo menos de um ponto de vista estritamente
epistemológico e à luz desse cânone interpretativo – que a norma criada
pelo aplicador do direito substituiria a que fora objeto da
interpretação, e o juiz que a editasse mataria o legislador. Afinal
de contas, uma coisa é atribuírem-se, criativamente, significados ou
sentidos às regras de direito, e outra, bem distinta, é desconstruí-las,
mas, ainda assim, dizer que isso ainda é interpretação.
Em perspectiva jurídico-política, ademais, essa mesma
criatividade constituiria ofensa ao princípio da separação dos poderes,
segundo o qual, no Estado de Direito, a criação da lei, ou de normas
com força de lei – como expressão da vontade geral -, é atividade própria
dos órgãos de representação política, a tanto legitimados em eleições
livres e periódicas. Aos demais poderes, Executivo e Judiciário,
respectivamente, mas sempre sub lege, caberia gerir a coisa pública e
resolver as contendas entre os cidadãos ou entre estes e o Estado. (MENDES;
COELHO; BRANCO, 2009, p. 114).
Eros Grau retrata importantes pensamentos sobre o risco,
historicamente reconhecido, da substituição do legislador pelo magistrado:
O fato é que o paralelismo entre legislar e interpretar,
como tal enunciado por Savigny [1886:311], constitui um problema recorrente do
poder [Stolleis 1998:143].
Embora admitindo a necessidade de os magistrados decidirem
certos casos segundo a eqüidade – porque ela significa a busca da adequação
da norma geral ao caso particular [Bodin 1986-VI:264] – Bodin era convicto de
que a interpretação do direito colocava em perigo a soberania, na medida em
que permitia a substituição da vontade do soberano pela vontade do
intérprete. (GRAU, 2006, p.247).
Ora, é perfeita a abordagem histórica do tema. Se outrora
um magistrado ameaçaria a soberania do rei com a simples interpretação da
norma pelo critério da equidade, por que agora o ativismo judicial (que
significa bem mais que a simples aplicação da equidade, conforme demonstrado)
não representaria uma ameaça à autonomia do Parlamento, ou mais propriamente,
à soberania da vontade popular, expressada indiretamente por meio de seus
representantes eleitos?
O jurista italiano Norberto Bobbio, sob a perspectiva do
jurisdicionado, também atentou para o risco de se conceder maior liberdade ao
aplicador do direito, abrindo-se margem ao arbítrio:
O direito livre representava aos olhos dos juristas
tradicionalistas uma nova encarnação do direito natural, que, da escola
histórica em diante, considerava-se debelado e, portanto, sepultado para
sempre. Admitir a livre pesquisa do direito (livre no sentido de não ligada ao
direito estatal), conceder cidadania ao direito livre (ou seja, a um direito
criado circunstancialmente pelo juiz) significava romper a barreira do
princípio da legalidade, que fora estabelecido em defesa do indivíduo, abrir
as portas ao arbítrio, ao caos, à anarquia. (BOBBIO, 2008, p. 270)
Essa inarredável conclusão, bem a propósito, faz acender
uma reflexão sobre a aplicação desses novos critérios hermenêuticos. Na
verdade, criou-se um ciclo vicioso no Brasil. A Constituição da República de
1988 foi extremamente extensa e consagrou a normatização de princípios
[11], os quais são utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para balizar
os seus julgamentos, mas também podem servir para a criação de direito não
positivado, ou mesmo para recusar a aplicação de norma positiva [12],
à semelhança do caso Lochner em que a Suprema Corte americana teria se valido
até mesmo de princípios implícitos no texto constitucional.
É fundamental ao regime da separação de poderes que todos
eles tenham igual valor, respeitando-se mutuamente. A hiperposição do Supremo
Tribunal Federal em relação aos demais poderes tem sido cada vez mais
flagrante, o que põe em risco a própria República, desfalcada de dois outros
poderes que deveriam possuir o mesmo valor.
Como observou Canotilho (2003, p. 556), a sobreposição de
um poder sobre os demais é perigosa, ressaltando ser necessário "o balanço
ou controle das funções, a fim de impedir um ‘superpoder’, com a
conseqüente possibilidade de abusos e desvios".
Por último, permitir que o Poder Judiciário possa legislar
positivamente a cada caso concreto que examine, a pretexto de buscar o direito
justo, estar-se-ia admitindo a hipótese das normas de exceção. Com isso, em
lugar de proteger o cidadão com a justiça da decisão, remetê-lo-á à
completa insegurança jurídica, de imprevisibilidade das decisões judiciais
provocadas a se manifestar sobre os seus atos cotidianos.
5 A INVASÃO DA COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
5.1 Fundamentação
A distribuição de competências entre os poderes é feita
na Constituição da República, compondo o elemento orgânico do texto
constitucional, em que se dispõe "normas que regulam a estrutura do Estado
e do Poder" (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 13).
As normas representam, num Estado Democrático de Direito
"o consenso acerca das escolhas legislativas de uma sociedade". (MARRAFON,
2004, p. 414). A abordagem é perfeita, ressaltando que o direito positivado, no
Estado Democrático de Direito, representa o consenso da sociedade quanto às
escolhas legislativas, porque feitas por seus legítimos representantes. Quer-se
dizer que o direito posto, em tese, representa os anseios da sociedade. Por isso
mesmo, é norma cogente, devendo ser aplicado pelo Poder Judiciário, que sempre
haverá de respeitar o comando constitucional e a vontade política do
legislador – representante eleito pelo povo, o verdadeiro titular do poder.
Ocorre que o texto constitucional foi ditado pela Assembleia
Constituinte, mas é aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete a
sua precípua guarda [13]. É oportuno rememorar, a esse propósito,
o que o ex-presidente da United States Supreme Court, Charles Evan Hughes
(apud BONAVIDES, 2006. p. 315), certa vez afirmou "Estamos abaixo da
Constituição, mas a Constituição é aquilo que os juízes dizem que
é".
Sob a mesma tônica, mas com outras palavras, e quase um
século depois, em histórico voto, o Ministro Celso de Mello, do Supremo
Tribunal Federal, afirmou que "modelo político-jurídico vigente em nosso
País conferiu, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do
monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto
da Lei Fundamental" (BRASIL, MS nº 23603, 2008).
É possível afirmar que o Supremo Tribunal Federal, em suas
decisões judiciais, jamais descumpriu o texto constitucional? Certamente, desde
que se tenha a necessária compreensão de que o Supremo Tribunal Federal é
quem afirma o exato conteúdo da Constituição da República. Sendo assim, por
consequência lógica, e porque não se cogita que o próprio STF seja capaz de
confessar, ele mesmo, estar descumprindo o texto constitucional, suas decisões
sempre haverão de se conformar com Lei Maior, ao menos segundo a sua ótica.
Ainda que a leitura por si feita contrarie a opinião majoritária da doutrina,
e dos próprios legisladores constituintes.
Eis a problemática: o Poder Legislativo edita uma norma, mas
é o Poder Judiciário quem afirma como se deva fazer a sua leitura. Portanto,
não raro, ainda que em um mesmo período histórico, a interpretação feita
pelo Poder Judiciário sobre um determinado texto legal ou constitucional não
coincide com a intenção do Poder Legislativo ao positivar a norma, criando as
indesejáveis tensões entre os poderes, cujo convívio haveria de ser
harmonioso, com o mútuo respeito à independência de cada um [14].
Em ocasiões não raras, e infelizmente cada vez mais
frequentes, é possível se defrontar com decisões judiciais que invadem a
competência do Poder Executivo, determinando, por exemplo, o asfaltamento de
ruas ou estradas, a construções de escolas e hospitais, etc. Nestas hipóteses
claramente se constata a invasão do campo discricionário reservado ao Poder
Executivo. Entretanto, em geral, tais decisões são revistas nos tribunais
antes mesmo que cheguem a produzir efeitos concretos.
A reversão desses quadros no âmbito do próprio Poder
Judiciário não ocorre, porém, quando a invasão de competência se dá pelas
mãos do Supremo Tribunal Federal, que é o seu órgão de cúpula. E nos casos
mais recentes, a invasão de poderes tem sido dada exatamente pelo Supremo
Tribunal Federal, que avança sobre a competência conferida ao Poder
Legislativo. Esta é a questão que se mostra tormentosa, a causar tensões
entre os poderes republicanos.
Vieira (2008), ao compreender o ativismo judicial como
resultado da fragilização do sistema representativo, em que enfraquecido o
Poder Legislativo, menciona frase atribuída ao senador da República José
Sarney, que teria afirmado: "nenhuma instituição é mais importante e
necessária ao Brasil que o STF" (apud VIEIRA, 2008, p. 446). Conclui o
doutrinador, portanto, que este pronunciamento seria como um "substabelecimento,
por insuficiência, dos poderes inerentes ao sistema político brasileiro para o
Supremo Tribunal Federal" (VIEIRA, 2008, p. 446).
Também Luis Roberto Barroso vê o ativismo judicial no nosso
Direito como fruto de "crônica disfunção institucional" dos demais
poderes:
As circunstâncias brasileiras, na quadra atual, reforçam o
papel do Supremo Tribunal Federal, inclusive em razão da crise de legitimidade
por que passam o Legislativo e o Executivo, não apenas como um fenômeno
conjuntural, mas como uma crônica disfunção institucional. (BARROSO, 2005)
Os três poderes da República deveriam conviver
harmoniosamente, cada um com a sua autonomia e independência, exercendo no
limite as suas funções constitucionais. Quando é dado a um senador da
República afirmar a prevalência de outro poder sobre o seu próprio, é porque
enxerga que a sua própria instituição, o Senado da República, definhou-se,
apequenando-se.
Outrora encolhido pela força das armas, quando chegou a
negar a satisfação de direito que se apresentava líquido e certo ao já
presidente da República Café Filho [15], em 1956, o Supremo
Tribunal Federal do início do terceiro milênio já não receia ser tolhido
pelos outros poderes da República. Ocorre exatamente o contrário: suas
decisões são respeitas e fielmente cumpridas pelos demais poderes e pela
Nação em geral, que vez por outra afirmam seu público temor aos togados. Não
é por outro motivo a adjetivação feita por Oscar Vilhena Vieira a respeito
dessa nova era que se instala: "Supremocracia" (VIEIRA, 2008).
Em obra sobre hermenêutica jurídica, Eros Grau expõe o
seguinte ensaio:
NÃO SE INTERPRETA O DIREITO EM TIRAS
A interpretação do direito é interpretação do direito,
no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito.
Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.
A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao
intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se
projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de
direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa
significado normativo algum. (GRAU, 2006, p. 44).
A conclusão é perfeita, e decorre de raciocínio elevado do
direito. Entretanto, o uso desta fórmula é que se vem mostrando abusivo. Sob
pretexto de não interpretar textos legais isolados, mas apenas inseridos no
todo do ordenamento jurídico, o Supremo Tribunal Federal tem recusado a
aplicação de algumas normas positivas, verdadeiramente leis, nos aspectos
formal e material, ao fundamento de contrariedade a algum princípio, ainda
quando a lei esteja se prestando a contemplar outro princípio.
É verdade que a Constituição da República de 1988, tanto
em sua redação originária, como nos textos aprovados pelo constituinte
derivado, tratou de normatizar princípios, que haverão de nortear o legislador
e o intérprete. E sobre os princípios, leia-se a doutrina de Barroso:
Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente
descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados
valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A
definição do conteúdo de cláusulas como dignidade da pessoa humana,
razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere para o intérprete
uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor
densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato
abstrato, a solução completa das questões sobre as quais incidem. (BARROSO,
2005)
Esta é, certamente, a porta escancarada ao ativismo
judicial. Se os princípios, ainda mais que as regras, são dotados de pura
abstração, é inevitável prever o grau de subjetivismo das decisões que
optam por aplicá-los diretamente, ao fundamento de incompatibilidade de norma
positiva.
