1- CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A rigor, o problema da repetição nas Constituições
estaduais de normas da Constituição federal que já vinculam os
Estados-membros não deveria ocorrer. É que a Constituição federal, ao
atribuir aos Estados-membros o Poder Constituinte Decorrente, limita-os a
observarem, segundo o artigo 11 do ADCT, os "princípios dessa".
Observar os princípios da Constituição federal não implica a obrigação
de copiá-los. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior: "observar um
princípio significa assim abster-se de emitir regras com ele incompatíveis
ou, positivamente, emitir regras constitucionais compatíveis. Não se
cumpre um princípio repetindo o seu teor, mas emitindo regras que com ele
compõem um conjunto hierarquicamente harmônico". [01]
Além disso, a cópia de normas da Constituição federal
vigentes nos limites dos Estados-membros vai de encontro à função
complementar inerente ao Poder Constituinte decorrente. Como afirmou Carl
Shmitt:
" [...] A organização de um estado não é moldada
de maneira a se basear, primeiro, na Constituição estadual, e, segundo, na
Constituição do Reich delimitada territorialmente e acolhida pela
Constituição estadual. A Constituição estadual atinge apenas o resto do
ser estatal que ainda compete
aos Estados [...] [02].
De fato, se a Constituição federal é, ao mesmo tempo,
a fonte de normas que garantem a unidade federal – como, por exemplo, a
norma que estabelece os objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil (art. 3º, da CF)
– e o foco irradiador de competências [03], pois cria entes
parciais com capacidade política, as Constituições dos Estados-membros,
por sua vez, são poderes posteriores, que atuam dentro de uma experiência
constitucional já existente [04]
No entanto, mesmo com a liberdade de os Estados-membros
completarem a obra do Constituinte federal, criando normas originárias no
exercício de seu Poder Constituinte, o fato é que muitos dispositivos de
suas Constituições são verdadeiras cópias de normas já obrigatórias
estabelecidas na Constituição federal. A Constituição do Paraná, por
exemplo, estabelece, em seu artigo 27, cujo título é "Da
Administração Pública", que "todos os cargos, empregos e
funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da
lei", dispositivo que é cópia idêntica do disposto no artigo 37, I,
da Constituição federal. Já a Constituição do Pará repete
(artigos 17 e 18) as hipóteses de competência comum e concorrente
estabelecidas na Constituição federal.
Necessário destacar que não haveria razão para
investigar sobre a natureza jurídica das normas copiadas da Constituição
estadual de normas obrigatórias da CF caso essas normas-cópia se
limitassem a cumprir sua função principal: incidirem nos fatos regulados.
Suponha que a norma contida na Constituição federal e obrigatória aos
Estados-membros que prescreve o prazo de quatro anos para mandato de
governador fosse repetida pela Constituição de determinado Estado-membro.
Após a repetição, caso ocorresse no mundo real o pressuposto de fato
previsto nessa norma – a eleição do governador –, a relevância
estaria tão-somente no direito conferido ao eleito, na imputação da
conseqüência normativa: a garantia de seu mandato por quatro anos. Que
importa ao eleito se o seu direito ao exercício do mandato proveio da norma
original da Constituição federal ou da norma-cópia da Constituição
estadual? O que importa tanto para os sujeitos vinculados pela norma
jurídica, quanto para os órgãos autorizados a aplicá-la é apenas a
conseqüência estabelecida: a garantia do exercício do mandato e sua
extensão.
O problema gerado pelas cópias dessas normas ocorre
quando se discute sua aplicação como parâmetro no controle de
constitucionalidade em abstrato exercido pelos Tribunais de Justiça dos
Estados-membros (art. 125, parágrafo 2º, da CF). Caso se admita a
relevância do ato de cópia, os Tribunais de Justiça seriam competentes
para utilizar as normas copiadas de normas da CF obrigatórias aos
Estados-membros como parâmetro no controle em abstrato de
constitucionalidade. Isso ocorreria sem prejuízo de o Supremo Tribunal
Federal, provocado por ação direta de inconstitucionalidade, exercer o
controle de constitucionalidade das leis federais e estaduais com parâmetro
nas normas copiadas da CF. A adoção da tese da autonomia implicaria
inclusive a possibilidade de a mesma lei ser impugnada simultaneamente no
Supremo Tribunal Federal e no Tribunal de Justiça com parâmetro em norma
de mesmo conteúdo – a original da Constituição Federal e a cópia da
Constituição Estadual –, já que ambos os Tribunais podem exercer o
controle de constitucionalidade em abstrato das leis estaduais. Por outro
lado, a adoção da tese da ociosidade da cópia pelo Constituinte estadual
de norma obrigatória da Constituição federal teria como conseqüência
desconsiderar essas normas-cópia como normas jurídicas da Constituição
estadual, impedindo, por conseqüência, que os Tribunais de Justiça
exercessem o controle de constitucionalidade em abstrato com parâmetro
nessas normas.
Com base nessas considerações, busca-se demonstrar no
presente estudo que a cópia das normas de observância obrigatória da
Constituição federal pelos Estados-membros, no exercício do Poder
Constituinte Decorrente, não tem o condão de transformá-las em normas da
Constituição Estadual. As normas obrigatórias da Constituição Federal
integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros independente de
repetição dessas normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao
Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte
Federal.
2- A ORIGEM DO PROBLEMA
Segundo Canotilho, há no Estado
federal, além da clássica relação de hierarquia entre os atos normativos
– em que a norma inferior tem sua produção e conteúdo determinada por
norma superior –, uma divisão espacial de competências, em que cada ente
político tem a capacidade política de criar normas sobre determinado
território. Segundo o autor, a divisão de competências existente no
Estado federal não perturba o "princípio" da hierarquia, pois
baseados em pressupostos distintos:
A função ordenadora dos actos normativos não
pressupõe apenas uma hierarquização dos mesmos através de relações de
supra-infra-ordenação, mas também uma divisão espacial de competências.
O princípio hierárquico acentua o carácter de limite negativo dos atos
normativos superiores em relação aos atos normativos inferiores; o
princípio da competência pressupõe antes uma delimitação positiva,
incluindo-se na competência de certas entidades a regulamentação material
de certas matérias (exemplo: só pertence às regiões autônomas legislar
sobre as matérias de interesse específico para a região).[...] O
princípio da competência não perturba o princípio da hierarquia e a
configuração piramidal da ordem jurídico-constitucional (de resto,
exigidos pelo princípio da unidade do Estado). [05]
Com base na distinção proposta pelo autor, é
necessário esclarecer se a relação entre as normas copiadas pelo
Constituinte estadual e as normas obrigatórias estabelecidas na
Constituição federal decorre do princípio da hierarquia ou da divisão
espacial de competências.
É que se as normas obrigatórias da CF dependem da
repetição na Constituição dos Estados-membros para incidirem nos fatos
por elas previstos, isso implica considerar as normas porventura copiadas
como manifestação do Poder Constituinte Decorrente dos Estados-membros
[06]. Nessa hipótese, as normas copiadas só teriam a força de
obrigar a sua reprodução (transplante) para a Constituição estadual.
Embora com o mesmo conteúdo, quem incidiria efetivamente nos fatos
previstos pelas duas normas seria a norma-cópia. Daí a autonomia das
normas-cópia inseridas na Constituição estadual.
Por outro lado, caso não exista o dever (norma de
competência) de cópia das normas da Constituição federal obrigatórias
aos Estados-membros; haverá, no mínimo, o dever proveniente do
"princípio hierárquico", a obrigação (norma de conduta)
[07] de não dispor de forma contrária aos mandamentos das normas
obrigatórias aos Estados-membros estabelecidas na Constituição federal.
Nesse caso, as normas-cópia não ofenderiam a Constituição federal, pois
o Estado-membro que copiasse norma da Constituição federal em seu
ordenamento parcial não descumpriria a obrigação de não contrariar a
norma copiada (norma superior). Além disso, a cópia de norma pelo obrigado
não representaria a criação de norma inferior, pois não alteraria o seu
conteúdo, nem o seu objeto. Aceitar a existência jurídica dessas normas
copiadas implicaria admitir a existência de norma no meio do ordenamento
sem relação com norma superior ou inferior, em afronta ao
"princípio" da unidade do ordenamento jurídico. Só restando,
portanto, considerá-las meras normas ociosas, não pertencentes ao
ordenamento jurídico – nem sequer fatos jurídicos, e sim meros fatos
fenomênicos que não ultrapassariam o plano da existência. [08]
A melhor forma de avaliar se as normas originais –
presentes na Constituição Federal e que são obrigatórias aos
Estados-membros – estão numa relação negativa (hierárquica) ou
positiva com as normas copiadas da Constituição Estadual é confrontar os
fundamentos das duas teorias sobre as normas obrigatórias aos
Estados-membros contidas na Constituição federal: Constituição total e
normas centrais.
3- NORMAS CENTRAIS X CONSTITUIÇÃO TOTAL
Segundo Raul Machado Horta, as normas centrais da
Constituição federal:
[...] designam um conjunto de normas constitucionais
vinculadas à organização da forma federal de Estado, com missão de
manter e preservar a homogeneidade dentro da pluralidade das pessoas
jurídicas, dos entes dotados de soberania na União e de autonomia nos
Estados-membros e nos Municípios, que compõem a figura complexa do
Estado Federal. As normas centrais não são normas de centralização,
como as do Estado Unitário. São normas constitucionais federais que
servem aos fins da participação, da coordenação e da autonomia das
partes constitutivas dos Estados. Nem sempre dispõem de aplicação
imediata e automática. Identificam o figurino, o modelo federal, para
nele introduzir-se, posteriormente, o constituinte estadual, em sua
tarefa de organização do Estado Federado. Não são normas inócuas. A
infringência de normas dessa natureza, na Constituição do Estado ou
na legislação estadual, gera a sanção de inconstitucionalidade
[09]
Já a teoria da Constituição total decorre da tese
lógico-jurídica de Kelsen sobre a formação do Estado federal. Segundo o
autor, todo Estado federal – não importa se formado pela agregação de
entes anteriormente soberanos ou após a desagregação de Estado Unitário
– é organizado a partir da Constituição de um Estado unitário, que
logo depois se desconstitui, limitando a sua competência ao atribuí-la
parcialmente aos entes parciais – Estados-membros, União e Municípios
– criando o Estado federal. [10] A desconstituição do Estado
unitário, somada à parcela de poder não transferida aos demais entes
políticos, forma a chamada Constituição total, que se encontra no mesmo
documento a que pertence a Constituição da União, a "Constituição
federal". Como afirmou Celso Antonio Bandeira de Mello:
"a chamada ‘Constituição Federal’ pode ser
desdobrada em duas cartas distintas: a Constituição Total e a
Constituição da União. A Constituição Total compreende a verdadeira
Constituição Federal e regula, portanto, os poderes do Estado Federal.
A Constituição da União dispõe somente sobre as competências da
coletividade central, delegadas pela Constituição Total [11]"
Enquanto o ente total está em relação de
subordinação com os entes parciais (União, Estados e Municípios), esses,
por sua vez, estão coordenados entre si. Isso implica que as únicas normas
do texto "Constituição federal" limitadoras do Poder
Constituinte Decorrente pertencem à Constituição total. É que se as
normas da Constituição federal relacionadas à União também limitassem o
Poder Constituinte dos Estados-membros, ter-se-ia que admitir a desigualdade
entre os entes parciais, o que afrontaria o "princípio" da
igualdade entre os entes parciais, inerente ao Federalismo.
Frise-se que sem a diferenciação proposta por Kelsen
entre as constituições que compõem o documento "Constituição
federal" ficaria impossível sustentar a tese de igualdade entre os
entes parciais. Por exemplo, a confusão entre União e Estado federal torna
difícil a explicação sobre os fundamentos da intervenção federal. Se a
União estabelece as hipóteses de intervenção, tendo ainda a
atribuição, conferida por si mesma, de intervir nos Estados-membros e no
Distrito Federal, como argumentar que ainda haveria igualdade entre a União
e esses entes parciais? Os autores que não diferenciam a União do ente
total são obrigados a usar argumento abstrato, e que extravasa o jurídico,
para explicar a intervenção. Segundo Francisco Bilac Pinto, que não
diferencia União do ente total, a intervenção federal seria:
"a concretização da vontade dos demais
Estados-Membros que formam a União Federal de intervir no Estado que
sofre a conturbação ou desordem constitucional, exatamente para que a
hipótese temporária de sublevação não se desenvolva e atinja outras
partes do território da federação. Ainda que não haja o perigo de
espalhar-se pelo território da nação, a ação é efetivada em nome
dos demais Estados-membros para manutenção da ordem interna do Estado
atingido, tendo em vista a cumplicidade de deveres e direitos que nos
traz a formação de uma federação" [12].
Ao aplicar as idéias de Kelsen para explicar o fenômeno
da intervenção federal, fica claro que a norma sobre a possibilidade de
intervenção entre os entes parciais pertence à Constituição total,
tendo em vista a impossibilidade de que os entes parciais estabeleçam
normas (subordinações) entre si. E que, quando um ente parcial intervém
noutro ente parcial, assim o faz por autorização do ente total. No caso,
não há ofensa à idéia de hierarquia entre os entes parciais, pois a
norma interventiva não é estabelecida por vontade própria do ente
interventor, mas em cumprimento de autorização do ente total.
Embora Kelsen não tivesse classificado as normas da
Constituição total, é possível deduzir da tese proposta pelo autor três
espécies de normas do ente total: (1) normas materiais, (2) normas que
desintegram o Estado unitário e (3) normas que subordinam os entes
parciais. As primeiras seriam as normas provenientes do poder não delegado
aos entes parciais, como, por exemplo, a norma que estabelece ser a língua
portuguesa o idioma oficial da República Federativa do Brasil (art. 13 da
CF). As segundas, as que desconstituem o Estado unitário, formando a
Federação. Exemplos dessas normas são as que atribuem competências aos
entes parciais (União, Estados-membros e Municípios), inclusive a que
atribui o Poder Constituinte Decorrente aos Estados-membros. As terceiras
espécies de normas da Constituição Total são as normas da Constituição
Federal que estabelecem subordinações entre os entes parciais, cujo
exemplo mais marcante é a que permite a intervenção de um ente parcial
noutro. Admiti-las como normas da Constituição da União implicaria
admitir a subordinação entre entes parciais, o que afrontaria o princípio
da igualdade entre os entes parciais.
Pelo confronto entre as duas teorias, vê-se que, embora
haja semelhanças entre as normas da Constituição total e as normas
centrais, há uma diferença relevante. Enquanto parte das normas centrais
dependem de serem inseridas nas Constituições dos Estados-membros para
vigerem nesses ordenamentos jurídicos parciais; todas as normas da
Constituição total, por conta da impossibilidade de subordinação entre
as normas do ente total e as normas de entes parciais, entrariam
automaticamente no ordenamento parcial dos Estados-membros [13].
Portanto, para a teoria das normas centrais, cabe aos Estados-membros, no
exercício de seu Poder Constituinte, criar um ordenamento misto [14],
ou seja, criar a Constituição estadual com normas próprias e normas
centrais relacionadas ao poder de auto-organização autônomo do
Estado-membro, já da teoria da Constituição total deduz-se que cabe ao
Poder Constituinte dos Estados-membros apenas o resto da organização dos
Estados-membros não pré-ordenado pelas normas obrigatórias da
Constituição federal.
A tese de que algumas normas da Constituição federal
obrigatórias aos Estados-membros dependem de inserção, para vigerem no
ordenamento jurídico dos Estados-membros, é frágil, pois está baseada no
critério valorativo adotado por Horta sobre as normas que compõem a
Federação. Segundo o autor:
[...]Salvo na hipótese de normas centrais da
Federação – direitos fundamentais, separação de poderes, forma de
Governo e de Estado, que independem de transposição normativa e são
dotadas de imediatidade, as normas centrais de outra natureza reclamam
atividade do órgão constituinte estadual, para integração dessas
normas na organização constitucional do Estado. É competência do
constituinte estadual a atividade de transplantação das normas
centrais que devem integrar a organização do Estado e do Município.
A inércia, caracterizando descumprimento de preceito fundamental,
configura omissão corrigível pelo Supremo Tribunal Federal [...]"
[15]
Ao considerar que as normas relacionadas à organização
dos Estados-membros contidas na Constituição federal – normas de
pré-ordenação [16] na classificação consagrada pelo o autor
– não pertencem à Federação, por não garantirem a unidade do Estado
federal, só restaria duas alternativas: atribuí-las aos Estados-membros ou
à União. A primeira alternativa desafia a lógica, tendo em vista que
implicaria admitir a existência de norma pertencente aos Estados-membros
antes mesmo do exercício do Poder Constituinte decorrente que lhes origina.
A segunda hipótese vai de encontro ao "princípio" inerente à
Federação antes referido: a igualdade entre os entes parciais.
Além disso, ao que parece, outro fundamento para a tese
de que as normas de pré-ordenação estabelecem uma obrigação positiva
(de cópia) para os Estados-membros é a idéia de que toda Constituição,
para que seja assim considerada, deve tratar sobre a organização do ente
político instituído. Esse conceito clássico, no entanto, apenas se aplica
à Constituição federal. É o que se depreende das lições do mais
eminente representante da doutrina clássica sobre a essência da
Constituição. Segundo Carl Schmitt, somente as normas que compõem a
decisão política fundamental seriam normas constitucionais. Para esse
autor, portanto, somente as normas que são as bases do Estado compõem sua
Constituição, as demais normas seriam apenas leis constitucionais
[17]. No entanto, ao comentar sobre a Constituição estadual, afirmou
que essa atinge: " [...] apenas o resto de ser estatal que ainda
compete aos Estados [...]" [18], deixando claro as
funções estritamente jurídica e complementar destinadas às
Constituições estaduais.
Portanto, mesmo as normas da Constituição federal
obrigatórias aos Estados-membros que regulam suas instituições não
precisam ser copiadas pelas Constituições estaduais. Por serem normas da
Federação, estabelecem uma obrigação negativa aos Estados-membros de
não criarem normas com mandamento contrário, e não obrigação positiva,
destinada ao Poder Constituinte decorrente.
Ao contrário do que prega a tese das normas centrais,
não há razão para diferenciar as normas da Federação que limitam o
poder de auto-organização dos Estados-membros das que asseguram a unidade
do Estado federal. A Federação não se distingue de outras formas de
Estado pela essência das matérias que permanecem em poder do ente total, e
sim pela mera divisão de fontes produtoras de normas jurídicas num
determinado território, conforme demonstrou Kelsen [19]. Razão
por que serão ociosas, por exemplo, tanto as normas estabelecidas pelo
Constituinte estadual que repetem os direitos e garantias fundamentais como
também a que conferir aos deputados estaduais o prazo de quatro anos para o
exercício do mandato, normas já obrigatórias aos Estados-membros contidas
na Constituição federal.
3.1 CASUÍSTICA: A CÓPIA DOS PRINCÍPIOS SENSÍVEIS PELO
CONSTITUINTE ESTADUAL
Seria a não cópia dos princípios sensíveis (artigo
34, inciso VII, da CF) pelo Constituinte estadual conduta afrontosa à norma
da Constituição federal que determina sua observância, sendo, portanto,
omissão possível de ser sanada pela intervenção da União nos
Estados-membros?
A resposta é negativa. É que a intervenção ocorre em
virtude de atos do Estado-membro [20] que infrinjam os
princípios sensíveis, sendo irrelevante a mera repetição desses
princípios na Constituição dos Estados-membros. Para Temístocles
Brandão Cavalcanti, os atos que ensejam a intervenção "[...]
devem compreender todas as manifestações de atividade dos órgãos do
Estado que produzam efeitos jurídicos, mas que venham a contrariar os
preceitos expressos na Constituição". [21]
A possibilidade de ofensa por ato legislativo aos
princípios sensíveis só seria possível em caso de norma da
constituição estadual com disposição contrária ao previsto nos
princípios sensíveis. Como, por exemplo, norma de Constituição estadual
que permitisse chicotear os bandidos presos, o que ofenderia o princípio
sensível do artigo 34, VII, b, que protege a dignidade da pessoa humana. A
mera repetição do princípio sensível não implica obediência aos
princípios sensíveis, pois os Estados-membros podem, apesar da repetição
desses princípios, ofendê-los através de atos concretos, inclusive por
omissão.
Foi o que ocorreu no Município de Matuapã, onde três
cidadãos foram capturados, por assalto e manutenção de adultos e
crianças como reféns, e mortos em seguida pela Polícia local, que ateou
fogo em seus corpos, em ação filmada pela imprensa local. Provocado o STF
a manifestar-se sobre pedido de intervenção no Estado-membro de Mato
Grosso, conheceu da representação, pois o Tribunal entendeu ter ocorrido
violação ao princípio sensível da dignidade da pessoa humana (artigo 34,
VII, b) [22] por conta da omissão do Estado-membro de impedir a
conduta dos policiais. O fato de constar na Constituição do Mato Grosso,
promulgada ainda em 1989, antes da ação praticada pelos Policiais locais,
o compromisso desse Estado-membro de respeitar o princípio da dignidade da
pessoa humana, no Titulo I, "Dos Princípios Constitucionais
Fundamentais", não impediu que o STF conhecesse da representação
interventiva.
Há ainda outro argumento a favor da necessidade de
repetição de normas obrigatórias da Constituição federal pelo
Constituinte estadual. O professor Clèmerson Merlin Clève [23]
considera haver obrigação de os Estados-membros repetirem em suas
Constituições estaduais, sob pena de intervenção federal, o princípio
sensível estabelecido no art. 34, VII, d, "a prestação de contas da
administração direta e indireta". O fundamento para a necessidade de
repetição seria o princípio administrativo da legalidade, que condiciona
a ação do administrador à lei que o autorize.
Essa hipótese, contudo, não contraria a tese da
ociosidade da repetição, pois, no caso, a cópia poderia ser feita também
em lei, a qual igualmente disciplinaria a ação do administrador. Também
é discutível se a mera repetição desse princípio sensível seria
suficiente para sua obediência, já que a própria Constituição federal,
dada a abstração desse princípio, concretiza-o em regras, como a que
estabelece prazo de sessenta dias para a análise da prestação de contas
anual do Presidente da República (artigo 71, I, da CF).
3.2 CASUÍSTICA: A CÓPIA DO ARTIGO 35, IV, DA CF
Na Reclamação 383 [24], em que o Supremo
Tribunal Federal adotou a tese de que as normas-cópia da Constituição
estadual de normas obrigatórias da Constituição federal são autênticas
normas jurídicas, o ministro Moreira Alves forneceu argumento de ordem
prática favorável à tese da juridicidade da cópia dos princípios
sensíveis. Afirmou que a adoção da tese da ociosidade dos preceitos
copiados implicaria o desaparecimento de uma das hipóteses em que a
Constituição federal admite a intervenção pelos Estados-membros nos
municípios situados em seu território.
É que o artigo 35, inciso IV, da Constituição federal,
possibilita a intervenção dos Estados-membros nos Municípios para
assegurar os princípios estabelecidos na Constituição estadual. Esses
princípios, conforme entendimento majoritário da doutrina e do Supremo
Tribunal Federal [25], sob pena de ofensa à igualdade entre os
entes parciais, só podem ser os princípios sensíveis (artigo 34, VII, da
CF).
Ao prevalecer a tese da ociosidade das normas que repetem
os princípios sensíveis, não poderia haver intervenção no Município
com base nessas normas, pois, conforme afirmou Moreira Alves:
[...] a intervenção no Município, que se faz
também por meio de representação de inconstitucionalidade pelo
parâmetro da Constituição Estadual (e representação que acarreta a
suspensão, com eficácia erga omnes, da execução da norma
municipal impugnada como providência preliminar), ou não se poderá
fazer porque as normas de reprodução são ociosas e sem qualquer
eficácia, ou – ilogicamente – poderá ser feita, controlando-se,
por via dela, a constitucionalidade das leis municipais em face de todos
os princípios contidos na Constituição Estadual (inclusive os
federais obrigatórios inocuamente reproduzidos) e por ela tidos como
sensíveis. Note-se, ademais, que, tanto para a representação de
inconstitucionalidade interventiva quanto para a ação direta de
inconstitucionalidade, no âmbito estadual, o inciso IV do artigo 35 e o
parágrafo segundo do artigo 125, ambos da Carta Magna Federal,
estabeleceram como parâmetro a Constituição Estadual, sem qualquer
distinção com relação às normas nesta contidas [26]
O equívoco está em não distinguir a norma extraída do
artigo 34, VII, da CF, da que se extrai do artigo 35, IV, da CF. Enquanto a
primeira estabelece uma obrigação negativa para o Constituinte estadual,
estabelecendo-lhe a obrigação de não desrespeitar os princípios
sensíveis sob pena de intervenção da União, a segunda norma, por sua
vez, estabelece uma obrigação positiva aos Estados-membros, de somente
intervir nos Municípios em caso de ofensa aos: "[...] princípios
indicados na Constituição estadual, ou para prover a execução de lei, de
ordem ou de decisão judicial".
No primeiro caso é irrelevante a repetição, pois há
relação hierárquica entre a norma que se extrai do artigo 34, VII, da CF,
e as normas da Constituição estadual. E, como já apontado, eventual
repetição de norma, no caso, seria inócua, pois não representaria
cumprimento, descumprimento, tampouco aplicação de norma superior.
No segundo, caso determinado Constituinte Estadual
estabeleça como hipótese de intervenção nos Municípios nele situados a
ofensa aos princípios sensíveis; estará, em verdade, aplicando, e não
repetindo a norma do artigo 35 IV, da CF. Repetiria se reeditasse a ordem
emitida pela Federação que permite aos Estados-membros intervir nos
Municípios, não no caso de estabelecer comando próprio. Além do que, a
repetição das hipóteses contidas no artigo 34, VII configura somente
repetição do preceito primário da norma extraída desse dispositivo da
Constituição, e não da norma que desse se extrai.
Daí por que o artigo 35, IV, da CF, não pode ser
consideração exceção à regra da desnecessidade de cópia, pelo
Constituinte estadual, das normas obrigatórias da Constituição Federal
aos Estados-membros.
4- CONCLUSÃO
Se as Constituições dos Estados-membros são
subordinadas à Constituição total, é desnecessária a cópia das normas
de observância obrigatória da Constituição federal – normas da
Constituição total – pelo Poder Constituinte Decorrente. É que norma
inferior não pode determinar a eficácia de norma superior. Desse modo, o
Estado-membro não é obrigado a copiar as normas da Constituição federal
obrigatórias a esse ente parcial, sob pena de considerá-las subordinadas
às normas inferiores da Constituição estadual.
Mesmo as normas sobre a organização dos Estados-membros
contidas na Constituição federal não precisam ser copiadas para a
Constituição estadual. Não há razão para diferenciar normas da
Federação que garantem a unidade federal das que estabelecem
subordinações aos entes parciais.
No entanto, caso o Poder Constituinte estadual copie
norma da Constituição total, mesmo não sendo obrigado, pode-se afirmar
que o ato de cópia implica a criação de mero texto pertence à
Constituição estadual, que não pode ser considerado pertencente ao
Direito, ou melhor, norma jurídica. Se toda norma jurídica, a não ser a
norma fundamental – a qual só cria norma jurídica – e o último ato de
aplicação do direito – o qual só aplica a norma jurídica –, deve
aplicar e criar norma jurídica [27], é porque as normas da
Constituição estadual que repetem normas da Constituição federal de
observância obrigatória não são normas jurídicas. Primeiro, porque o
ato da cópia não representa a aplicação da norma superior da
Constituição Total, que, ao instituir o Poder Constituinte Decorrente,
apenas o limitou a observar os princípios da Constituição federal (artigo
25, da CF). Segundo, porque a cópia de norma pelo sujeito obrigado não
cria norma inferior. Terceiro, porque não se pode considerar
ilícito/inválido o ato de cópia de normas de observância obrigatória da
Constituição federal pelos Estados-membros.
Quanto a um possível caráter de reforço dessas
"normas" da Constituição estadual [28], trata-se de
fenômeno não pertencente ao Direito, para o qual importa apenas o ato do
sujeito obrigado, e não a vontade de cumprir ou descumprir a norma
superior. Como afirmou Kelsen [29], com acerto, a vontade do
sujeito obrigado pela norma de aderir ao seu comando é irrelevante, já que
se pode aderir a um comando e não o cumprir – como o criminoso que aprova
a norma que proíbe o homicídio, mas que, num acesso de raiva, acaba
matando alguém – como também cumprir o comando sem aderir à ordem–
como o pagamento de imposto por contribuinte que tem a certeza de que o
dinheiro pago será desviado após o ingresso na receita do Estado.
NOTAS
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Princípios condicionantes do poder
constituinte estadual em face da Constituição Federal In Interpretação
e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990, p. 90.
SCHIMITT, Carl. O guardião da Constituição, tradução de
Geraldo Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey: 2007, p. 82-83.
HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro no direito
constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Belo Horizonte, 1964, p. 62
SALDANHA, Nélson. O poder constituinte. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1986, p. 81
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed..
Coimbra: Almedina, 1998, p. 786-787.
Embora haja classificações das mais variadas referindo-se ao Poder
dos Estados-membros de se auto-constituírem, tais como, Poder Constituinte
Constituído, Poder Constituinte de Direito, entre outras, adotar-se-á nesse
trabalho a denominação proposta primeiramente por Anna Cândida da Cunha
Ferraz, Poder Constituinte Decorrente, denominação que explicita o fato de a
Constituição dos Estados-membros ocupar hierarquia inferior à
Constituição Federal, que estabelece suas normas e o seu procedimento.
Segundo a autora: "[...] O Poder Constituinte que, todavia, transforma
esse Estado independente em Estado Federado, quer apareça claramente na fase
inicial de formação constitucional da entidade federada, quer manifeste-se,
apenas, para reformar a Constituição primeira, tem outra natureza, porque
tem outro fundamento: é um poder que recebe da Constituição Federal o
caráter de constituinte; é, pois, um poder constituinte constituído, um
poder de direito" (FERRAZ, Ana Cândida da Cunha. Poder
constituinte dos estados-membros. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1979, p. 83).
A distinção entre normas de conduta (que estabelecem dever no
mundo dos fatos) e de competência (normas de como fazer direito, normas sobre
normas) é feita apenas para demonstrar relação das primeiras com o dever de
obediência, típico do princípio hierárquico, e a relação das segundas
com as atribuições de poderes aos entes políticos – típico problema de
divisão de competências do Estado Federal. A distinção é apenas de
conteúdo, dos textos previstos pelas normas. Já que, como provou Alf Ross,
toda norma de competência desemboca em outra de conduta e vice-versa. Segundo
o autor: "O certo é que toda norma de organização encerra preceito
relativo à conduta. Quando se diz que determinado serviço será estruturado
de tal modo, fica implícito que as pessoas encarregadas de fazê-lo não
poderão agir senão no sentido do planejamento estabelecido. Portanto, têm
aquelas pessoas sua conduta funcional rigidamente disciplinada. Prejudica-se,
assim, o objetivo específico da classificação" (ALF ROSS. Sobre
el Derecho y la Justicia, p. 32, apud VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria
da norma jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 177).
Segundo Marcos Bernardes de Mello, aclarando as idéias de Pontes de
Miranda : "[...]A incidência é, assim, o efeito da norma jurídica de
transformar em fato jurídico a parte do seu suporte fático que o direito
considerou relevante para ingressar no mundo jurídico. Somente depois de
gerado o fato jurídico, por força da incidência, é que se poderá falar de
situações jurídicas e todas as demais categorias de efeitos
jurídicos" (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003).
HORTA, Raul Machado. Normas Centrais da Constituição Federal.
Revista de informação legislativa, Brasília, a. 34n. 135 jul./set.
1997, p. 176.
Kelsen demonstra o erro da doutrina que afirma poder o federalismo
originar-se de um acordo dos estados-membros, de um pacto federativo:
"[...]seria preciso limitar o conceito de Estado federativo ao momento
histórico do processo de formação; isso nos obrigaria, porém, a readotar
como base jurídica justamente o acordo, o qual dificilmente poderia ser
concebido como outra coisa que não um tratado internacional. Com isso
estaríamos renunciando à diferenciação com a confederação de Estados, ou
seja, ao conceito específico de Estado federativo. Não nos resta outra
possibilidade, portanto, senão a de caracterizar o Estado federativo em
termos de conteúdo jurídico e concebê-lo como um caso particular, no
âmbito técnico-organizacional, de um Estado pensável somente como Estado
unitário"(KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 8).
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Natureza Jurídica do Estado Federal,
1979 apud SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 229096, Relator Ministro Ilmar
Galvão, DJ 11-04-2008.
PINTO FILHO, Francisco Bilac M. A intervenção federal e o
federalismo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 217
Por conta disso, o ex-ministro Sepúlveda Pertence prefere denominar
as normas de reprodução, espécie de normas centrais, de "normas
federais de absorção compulsória"(Rcl 370-MT, Relator Ministro Octavio
Galloti, DJ 29.06.2001).
Segundo Raul Machado Horta: "[...] a primazia da Constituição
Federal, como centro de normas, confere ao ordenamento do Estado Federado o
caráter de ordenamento derivado, quando recebe e acata as normas originárias
da Constituição Federal, para projetá-las no próprio ordenamento, mediante
atividade de simples recepção do constituinte estadual. O ordenamento
autônomo do Estado-membro é misto: parcialmente derivado e parcialmente
originário" (HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro no
direito Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte: Belo Horizonte, 1964,
p. 62-63).
HORTA, Raul Machado. Normas Centrais da Constituição Federal.
Revista de informação legislativa, Brasília, a. 34n. 135 jul./set.
1997, p. 178.
HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro no direito
Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte: Belo Horizonte, 1964, p. 225.
SCHIMITT, Carl. O guardião da Constituição, tradução de
Geraldo Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey: 2007, p.37.
SCHIMITT, Carl. O guardião da Constituição, tradução de
Geraldo Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey: 2007, p. 82-83.
O autor denomina de descentralização estática essa divisão no
espaço entre fontes produtoras de normas jurídicas. Totalmente diferente
para o autor é o fenômeno da descentralização dinâmica. Segundo o mestre
vienense, a descentralização dinâmica tem lugar quando as normas são
criadas por órgãos diferentes, ainda que pela mesma fonte de competência.
Segundo ele: "Se, por exemplo, as normas centrais que regulam as
diferentes matérias são criadas por diferentes órgãos – como no caso em
que um governo de gabinete é estabelecido, a Administração Pública é
dividida em diferentes ramos, e cada ramo da Administração é colocado sob a
direção de um ministro de gabinete -, existe descentralização apenas nesse
sentido dinâmico" (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.
São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 441-442). A distinção por ele proposta
não se diferencia da proposta por Vincenzo Sica entre autonomia (equivalente
à descentralização estática de Kelsen) e descentralização (equivalente
à descentralização dinâmica). Segundo Raul Machado Horta, explicando as
idéias do autor: "[...] a descentralização é transformação dentro
do aparelho estatal (apparato statale). É técnica que se move dentro do
Estado pessoa, no âmbito do Estado organização, e decorre da atribuição
de funções do Estado central[...]" (apud HORTA, Raul Machado. A
autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo
Horizonte: Belo Horizonte, 1964, p. 26).
Cf IF-Agr 3977-SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ, 30 abr.
2004.
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do controle de
constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, apud CLÉVE,
Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
134.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Cf. IF-Agr 3977-SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ, 30 abr. 2004.
CLÉVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 136.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 21-5-1993.
Para José Afonso da Silva, os princípios que autorizam a
intervenção dos Estados nos Municípios são os princípios sensíveis
estabelecidos na Constituição Federal. (cf. SILVA, José Afonso. Direito
constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 490); posição
também adotada pelo STF, cf. ADI 336, Rel. Min. Célio Borja, DJ 01.11.91.
Essa também parece ser a opinião de Enrique Ricardo Lewandowski, que, embora
não explicitamente, considera que os Municípios estão limitados, em sua
capacidade de auto-organização, também aos princípios indicados na
Constituição Estadual. No entanto, nada diz sobre a possibilidade de o
Constituinte Estadual considerar esses princípios originários como
hipóteses de intervenção nos Municípios. Segundo o autor: "[...]No
que tange aos postulados de observância obrigatória pelas comunas,
registra-se que a autonomia municipal, por força do que dispõe o art. 29,
caput, da Lei Maior, em particular no concernente à capacidade de
auto-organização, encontra-se limitada não só pelos princípios
estabelecidos na Constituição Federal, como também por aqueles consignados
na Carta do respectivo Estado"(LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos
materiais e formais da intervenção federal no Brasil. São Paulo: RT,
1994, p. 120). Já Márcia Pelegrini parece admitir liberdade maior aos
Estados-membros. Ao criticar o texto do artigo 35, IV, da Constituição
Federal, afirma: "[...] O texto constitucional não andou bem ao
dispor da matéria dessa maneira. Tratou da intervenção de modo taxativo e
exaustivo, inclusive da forma de sua decretação, alterando a prática
adotada nas Cartas anteriores que remetiam às Constituições Estaduais a
regulamentação da matéria, e ao mesmo tempo remeteu o estabelecimento dos
princípios às Cartas Estaduais" (PELEGRINI, Márcia. A
intervenção estadual nos Municípios: cumprimento de ordem ou decisão
judicial. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 157).
ALVES, Moreira. A jurisdição constitucional estadual e as normas
federais reproduzidas nas Constituições dos Estados membros. In
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Org.). As vertentes do direito
constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002,
p. 22.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 139-140.
Segundo Léo Leoncy: "A inclusão de normas de idêntico teor
no texto constitucional estadual funciona como uma espécie de reforço para o
respeito das normas constitucionais federais equivalentes e, por isso, não
representa, tal postura, nenhum tipo de violação à obra do constituinte
originário federal" (LEONCY, Léo Ferreira. Controle de
constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a
defesa abstrata da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Saraiva, 2007,
p. 26-27).
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1986, p. 54-55.
REFERÊNCIAS
ALVES, Moreira. A jurisdição constitucional estadual e
as normas federais reproduzidas nas Constituições dos Estados membros. In
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Org.). As vertentes do direito
constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6.
ed. Coimbra: Almedina, 1998.
CLÈVE, Clemerson Clève. A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995
FERRAZ, Ana Cândida da Cunha. Poder constituinte dos
estados-membros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Interpretação e estudos
da Constituição de 1988 In Princípios condicionantes do poder
constituinte estadual em face da Constituição Federal.
HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro no
direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Estabelecimentos
Gráficos Santa Maria, 1964.
______. Normas Centrais da Constituição Federal In Revista
de informação legislativa, Brasília, a. 34, n. 135, jul./set. 1997.
KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São
Paulo: Martins Fontes, 2003.
______. Teoria geral das normas. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1986.
______. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998.
LEONCY, Léo Ferreira. Controle de constitucionalidade
estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da
Constituição do Estado-membro. São Paulo: Saraiva, 2007
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e
formais da intervenção federal no Brasil. São Paulo: RT, 1994.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano
da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
PELEGRINI, Márcia. A intervenção estadual nos
Municípios: cumprimento de ordem ou decisão judicial. São Paulo: Max
Limonad, 2000.
PINTO FILHO, Francisco Bilac M. A intervenção
federal e o federalismo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SALDANHA, Nélson. O poder constituinte. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.
SILVA, José Afonso da. Direito constitucional
positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros: 2005
SCHIMITT, Carl. O guardião da Constituição.
Tradução de Geraldo Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
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