Já é fato sabido na comunidade jurídica que a Lei federal 12.015/2009 alterou sobremaneira o Título VI da Parte Especial do Código Penal.

Debruça-se atualmente a doutrina discutindo as mudanças trazidas pela lei, que não se limitou a alterar dispositivos pré-existentes no Código Penal, trazendo novos tipos, revogando alguns, com reflexos ainda na legislação extravagante.

As alterações, embora não tenham sido muitas, já estão sendo objeto de duras discussões na doutrina e jurisprudência. Argumenta-se, por exemplo, que o legislador endureceu as penas dos crimes contra a liberdade sexual, porém teria vacilado em retirar do ordenamento dispositivos retrógrados e de pouca ou nenhuma relevância prática. Ao mesmo tempo, a lei já é objeto de duras críticas na doutrina, ao argumento de que o que se obterá como resultado prático será, em verdade, o abrandamento das penas envolvidas, o que implica, portanto, a sua aplicação a crimes praticados sob a vigência da lei antiga.

Como se vê, as mudanças trazidas não são tão simplórias quanto se possa imaginar à primeira vista. É por este motivo que a análise feita será dividida em mais de um artigo. Inicialmente, trataremos aqui exclusivamente das alterações trazidas no delito de estupro (art. 213) e na revogação do artigo 214, que dispunha a cerca do atentado violento ao pudor.

Primeiramente, não é demais mencionar que as alterações já se iniciam na denominação do Título VI da Parte Especial do Código, antes "Dos Crimes contra os Costumes" e agora "Dos Crimes contra a Dignidade Sexual". A alteração já deixa claro o valor constitucional protegido nos tipos que ali serão encontrados.

A primeira mudança notória ocorre no caput do 213. Vejamos as redações antes e com a lei:

Antes: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça

Redação da lei 12.015/2009: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso

Várias conclusões são extraídas já da leitura do caput:

1) A redação não mais limita o sujeito passivo, podendo ser qualquer pessoa. Em outras palavras, a partir de agora, homem também pode ser vítima de estupro.

2) A conduta não mais se restringe a constranger à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Abrange ainda as condutas que havia no 214, ou seja, a prática de ato libidinoso com a vítima diverso da conjunção carnal ou fazer com que a vítima o pratique, mediante violência ou grave ameaça.

O art. 214, na verdade, foi expressamente revogado pelo art. 7º da lei, o que significa que o crime de estupro passa a ter um significado ampliado, agora abarcando as condutas dos antigos 213 e 214. Com isso, chega-se a mais uma conclusão.

3) Atentado violento ao pudor e estupro não são mais espécies distintas de crimes contra a liberdade sexual. Passam a ser um só, agora sob a rubrica do novo art. 213.

Caem, portanto, questões doutrinárias de pouca relevância prática, tais como: (i) Qual o crime mais grave: o do 213 ou o do 214?; ou (ii) Transexual e hermafrodita podem ser vítimas de estupro?

4) Entretanto, talvez a maior das discussões esteja na hipótese do concurso de crimes. Questiona-se, agora, se ainda há razão de ser a discussão quanto ao concurso material, na hipótese de o agente praticar estupro e atentado violento ao pudor, no mesmo contexto fático, ou se, a partir de agora, há que se falar em continuidade delitiva.

Como se trata de uma lei nova, certamente haverá divergências na doutrina e jurisprudência. Entretanto, a nova redação já nos dá um norte do que deverá prevalecer.

A posição recorrente no STF era a de que, havendo a prática de ambos os delitos, como não se trata de crimes da mesma espécie, tratava-se de hipótese de concurso material de crimes, ainda que praticados em face de uma única vítima. Deste modo, as penas deveriam ser somadas, nos termos do art. 69, CP. Ainda que se argumente posição isolada em julgamento da 1ª Turma do STF, em verdade trata-se de posição do pleno, ratificada aliás recentemente, posto que "não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor" (STF, Pleno, HC 96.942/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/06/2009).

Explica-se tal entendimento pela simples argumentação de que, não sendo crimes da mesma espécie, vindo o sujeito a praticar um e outro, estaria assim subsumido na hipótese do art. 69.

Imagine-se, entretanto, que, hoje, um agente venha a praticar cópula vagínica com mulher, mediante grave ameaça e, na mesma situação, force seu acompanhante a praticar sexo oral. Teria, na hipótese, praticado crimes de espécies diferentes ou, em verdade, apenas um crime, em continuidade delitiva?

A prática de conjunção carnal em uma vítima e ato libidinoso diverso da conjunção carnal em outra, mediante violência ou grave ameaça, poderá caracterizar crime continuado, se satisfeitas as condições do art. 71, CP. Deste modo, não haverá soma de penas, mas sim a aplicação de uma (a mais grave), aumentada de um sexto a dois terços. Não esquecer, entretanto, da possibilidade de a pena ser elevada a até o triplo, na hipótese do parágrafo único.

E se as condutas forem perpetradas contra a mesma vítima?

Nesta hipótese, vai depender, pois:

a. Tendo havido as duas condutas na mesma situação, ou seja, durante o mesmo constrangimento, o agente, por exemplo, pratica a sexo vaginal e sexo anal, entendo que há de incidir o princípio da alternatividade, que se aplica a crimes de conteúdo múltiplo ou variável – como, por exemplo, o art. 33 da Lei 11.340/2006 (Lei de Drogas), que traz 18 núcleos no tipo. Segundo este princípio, se o agente praticou vários verbos, o sujeito praticou um só crime, pois os verbos são alternativos. É claro que, na hipótese, a conduta do agente poderá vir a incidir na dosimetria da pena, tendo em vista os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

É óbvio que aqui não estamos discutindo as condutas libidinosas que se encontram na linha de desdobramento do estupro, como, por exemplo, toques corporais. Trata-se de questão que não é novidade, e que traz hipótese ante factum impunível, no qual a conduta posterior absorve a anterior.

b. Caso as práticas ocorram numa cadeia sucessiva de condutas ao longo do tempo, como, por exemplo, atos libidinosos praticados em dias diferentes contra a mesma vítima, nesta hipótese, há que se aplicar a exasperação penal trazida pelo 71, CP.

5) Uma alteração que o legislador poderia ter feito na definição do estupro teria sido utilizar termos mais próximos da linguagem usual e com maior precisão quanto à conduta do agente. Preferiu, entretanto, utilizar a ultrapassada expressão "conjunção carnal" para denotar o "sexo vaginal" e, ainda, o termo de amplo significado "atos libidinosos", que pode significar desde o "sexo anal" até o clássico exemplo "beijo lascivo".

Assim, a rigor, quem dá um beijo de língua na vítima ou pratica alguma bolinação contra o consentimento da vítima, pode vir a ser processado por crime de estupro, com pena mínima de 6 anos.

É claro que várias teorias existem para adequar a letra da lei à sua finalidade, evitando excessos, mas, na prática, ainda que se trate de questão já amplamente debatida, tal discussão ficará ao cargo da discricionariedade do juiz criminal. Talvez por pudores já sem nenhum cabimento, preferiu o legislador utilizar os termos tradicionais a deixar a adequar a letra da lei com expressões de maior certeza.