O poder político estatal, institucionalizado sob a forma de três diferentes atividades ou funções ^[01] (legislativa, administrativa e judiciária), submete-se a uma questão fundamental: o problema da organização. Esta é alcançada mediante o controle do seu exercício coercitivo por aqueles que são submetidos às decisões estatais, "o que se faz impossível sem crescente representatividade, informação e participação." ^[02]

Para Calmon de Passos, não existe convivência humana livre de relações de poder, sendo estas marcadas pelo traço da desigualdade. Porém, adverte o saudoso processualista baiano que o problema não consiste na supressão do poder nas relações humanas, mas na obtenção de um meio de ‘domesticar o poder’. ^[03]

Por razões históricas, a noção de controle e participação popular das decisões políticas esteve associada ao sufrágio ^[04] (democracia representativa), apesar de sua falibilidade. No Brasil, como não foi adotado o modelo norte-americano de provimento de juízes pelo voto popular, sustentou-se a legitimidade da jurisdição na sua suposta qualidade de ‘função pacificadora’, servindo o processo como "meio efetivo para a realização da justiça". ^[05]

O juiz, portanto, sob a tradicional perspectiva nacional, seria detentor de soberania, apto a exercer os ‘escopos metajurídicos da jurisdição’ (alcance da paz, da justiça social e do bem comum). Essa é a visão de Moacir Amaral Santos, para quem Juiz e partes são os sujeitos principais da relação processual, sem os quais esta não se completa. Dos sujeitos, entretanto, como órgão do Estado, no exercício da função jurisdicional, é o juiz quem desempenha o papel preponderante. É a figura central do processo (GABRIEL DE REZENDE FILHO); É a coluna vertebral da relação processual (CHIOVENDA); É o sujeito mais eminente da relação processual (MANZINI, FREDERICO MARQUES). Distingue-se das partes – diz Carnelutti – não só porque lhe são atribuídos poderes, mas, especialmente, pela sua posição superior às mesmas. ^[06]

Tal entendimento, sustentado com veemência na década de 1960, não parece adequado ao modelo de Estado democrático adotado hoje em nosso País.

Primeira colocação que reputamos essencial frisar diz respeito à idéia largamente difundida de ‘realização da justiça’. Verificamos que, "por ser ideológica, a idéia de justiça traduz os interesses dos grupos detentores do poder e é utilizada para a manutenção dessa relação de poder." Em outras palavras, a noção subjetiva do justo não condiz com a democracia, porque qualifica sociedades, condutas e homens como bons ou ruins, legitimando a repressão e o arbítrio como formas idôneas de manutenção de qualquer ordem política ou econômica. ^[07]

E o ponto fundamental: o controle jurisdicional configura, segundo Ítalo Andolina, um ‘canal privilegiado’ escolhido para atuação do sistema constitucional de garantias porque o processo possui estrutura participativa (dialética) e porque insere o julgador na condição de terceiro (não como ‘coluna vertebral’ ou ‘figura central’ do processo). ^[08] Nesse sentido, perfeita a observação de Aroldo Plínio Gonçalves:

Enquanto não se podia pensar a função jurisdicional com a participação das partes na fase de preparação da sentença, a reflexão jurídica se ateve à missão do juiz, e projetou nele a grande esperança de se retificarem as injustiças do Direito positivo. ^[09]

Embora reconhecendo o valor inestimável da obra de estudiosos do tomo de Cândido Rangel Dinamarco ou Moacir Amaral Santos, por sua contribuição para o Direito Processual brasileiro, pensamos ser inadiável avançar para absorver valores constitucionais de há muito difundidos na Europa ^[10] (inclusive na Itália, país que tradicionalmente fornece amplo subsídio doutrinário para o Brasil). Dessa forma, torna-se uma exigência repensar sobre a origem da legitimidade dos pronunciamentos judiciais.

A Constituição Portuguesa, vale lembrar, traz dispositivo expresso no sentido de que "Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo" (art. 202º, item 1). Preceito semelhante é encontrado: no art. 454 do Nouveau Code de Procédure Civile (Código de Processo Civil Francês), segundo o qual "Le jugement est rendu au nom du peuple français" (tradução livre: "O julgamento é entregue em nome do povo francês"); no art. 101 da Constituição Italiana ("La giustizia è amministrata in nome del popolo") e no art. 117, item 1, da Constituição Espanhola ("La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley").

Os atos judiciais ‘democráticos’ provém da obediência aos preceitos constitucionais e da possibilidade de concretização dos princípios nela consagrados, principalmente do princípio da vinculação ao Estado Democrático de Direito. ^[11] Para Carlos Henrique Soares e Gustavo Torres Soares,

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, apesar de tantas violações e desqualificações pelos setores conservadores da sociedade brasileira, pode ser considerada, uma vez que foi forjada com ampla participação de vários setores da sociedade civil, uma constituição democrática. (...) É razoável postular que disso decorre a legitimidade de título do Poder Judiciário em nosso país. ^[12]

A Constituição, qualificada por Simone Goyard-Fabre como "escritura necessária do poder" ^[13], é o documento cujas normas materializam o Estado e autorizam o exercício do poder político. Nas palavras de Paulo Bonavides, "O futuro da Constituição e da democracia reside em concretizar princípios, em reconhecer-lhes a força imperativa, em formar a convicção incontrastável e sólida de que eles legitimam os Poderes constitucionais." ^[14]

A nosso ver, a Constituição autoriza e legitima os pronunciamentos judiciais, sob dois ângulos distintos: da legalidade e do processo. Em relação ao primeiro, conforme explica Goyard-Fabre,

(...) desde o século XVIII, a vida política, fortemente intelectualizada, deu um caráter jurídico à própria idéia de democracia. Assistimos à sua legalização: esta dá forma à vontade pública que ela molda e estrutura. (...) A legalidade tornou-se assim o padrão de legitimidade. E, como o aparelho legislativo emana da vontade geral, o único fundamento da legitimidade democrática é a opinião do povo. ^[15]

A legalidade é pressuposto do Estado Democrático de Direito porque ressalta a importância do povo na construção da decisão política e afasta o subjetivismo do julgador. No dizer de José Cirilo de Vargas, "O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, a qualquer tendência de exacerbação personalista dos agentes do poder público." E ainda:

Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, e, indo acima na hierarquia das funções e cargos públicos, alcança até mesmo certas manifestações caudilhescas ou messiânicas, típicas de países subdesenvolvidos, como o nosso. Esse princípio é o antídoto natural do poder monocrático, pois tem como raiz a idéia de soberania popular e de exaltação da cidadania. ^[16]

Quanto ao processo, verifica-se que é através dele, procedimento discursivo de origem constitucional (regido pelos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia), que se deve exercer a jurisdição. Por meio do processo garantem-se "direitos de participação e condições procedimentais que possibilitam a geração legítima do provimento jurisdicional." ^[17] Sobre o tema, o Tribunal Constitucional de Portugal manifestou-se nos seguintes termos:

O processo civil tem estrutura dialéctica ou polémica, pois que assume a natureza de um debate ou discussão entre as partes. E estas - repete-se - devem ser tratadas com igualdade. Para além do princípio do dispositivo ou da livre iniciativa e do ditame da livre apreciação das provas pelo julgador, constituem, assim, traves mestras do processo o princípio do contraditório e o da igualdade das partes (igualdade de armas). ^[18]

Conforme a lição de Andolina, o processo tornou-se "o instrumento dinâmico de leitura e releitura contínua, e portanto evolutiva, dos preceitos constitucionais e a idéia-força de sua atuação concreta." ^[19]

Os pronunciamentos judiciais são legitimados pela Constituição porque ela é um sistema preeminente de direitos fundamentais que estabelece os princípios institutivos do processo. Este se revela, nesse contexto, como o mais eficiente instrumento de participação popular na construção das decisões judiciais e efetivador dos preceitos consagrados na própria Constituição. ^[20]

Concluindo este breve ensaio, sustentamos que a legitimidade democrática das decisões jurisdicionais (oriundas de órgão que não é escolhido pelo detentor da soberania - o povo) decorre não da sua capacidade de realizar a justiça social e assegurar o bem comum, mas de uma

legitimação procedimental que encontra no irrestrito acesso ao Judiciário, no contraditório, na publicidade e na fundamentação os mais altos desígnios da legitimidade democrática, pois é através do processo, como garantia constitucional do Estado Democrático de Direito, que o direito é realmente criado e não através da lei. ^[21]

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Fundamentos do estado democrático de direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 7, n. 13 e 14, p. 150-163, 1º e 2º sem. 2004.

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GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia?: a genealogia filosófica de uma grande aventura humana. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

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PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

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SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1967. v. 1.

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VARGAS, José Cirilo de. Direitos e garantias individuais no processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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Notas

1. A terminologia não é uniforme na literatura jurídica. Há no Brasil uma forte corrente doutrinária que sustenta a possibilidade de fracionamento da soberania. Tal entendimento leva à percepção das atividades estatais como ‘poderes’, imunes ao controle popular. Sobre o tema, ver a lição de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias em sua obra Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional, p. 70.
2. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam, p. 55. O mesmo ressalta que a face política do poder organiza a coerção e assegura a efetividade da ordem de dominação instituída. (Op. cit., p. 46).
3. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo, p. 49. Nas democracias consolidadas, não há como conceber o exercício legítimo da autoridade estatal, sem que essa manifestação coercitiva espelhe a vontade do povo (apto a exercer controle e fiscalização). A soberania popular configura elemento indissociável da expressão legislativa, administrativa e judicial.
4. "Na Revolução Francesa, quando o poder absoluto do rei foi repudiado, a nova classe dominante – burguesia – necessitou buscar seu próprio instrumento racional de legitimidade, e o fez através da utilização do povo, já que gozavam de imenso prestígio em sociedade (...). Sugeriu-se, então, a representação destas pessoas por outras legitimamente eleitas, já que a burguesia anunciava e defendia o princípio da representação." (RIBEIRO, Darci Guimarães; SCALABRIN, Felipe. O papel do processo na construção da democracia: para uma nova definição de democracia participativa. Revista Brasileira de Direito Processual, v. 17, n. 65, p. 60).
5. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 43. Em prol de uma posição centralizadora do Estado, temos a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco: "Embora ao Estado não caiba o exercício do poder nacional em todas as áreas, nem valer-se de todas as fontes de poder, certo é que ele detém o comando global de todas as manifestações deste, justamente em razão da soberania, que o põe a montante de todos os demais pólos de poder. Ele é como sugestivamente foi dito, o ‘gerente nato do bem comum’, e isso se mostra particularmente visível no Estado social contemporâneo, que, negando os postulados do liberalismo, quer ser ‘a providência do seu povo’ (ele vislumbra o bem comum, sub especie communitatis)." (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 106).
6. Primeiras linhas de direito processual civil, p. 365. A percepção distorcida a respeito da legitimidade da função jurisdicional levou o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, a sustentar que "Entende-se como pedido o conjunto de súplicas formuladas ao longo da petição inicial." (REsp 234396/BA, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicação no Diário do Judiciário em 14.11.2005, disponível em http://www.stj.jus.br, acesso em 02.05.2009).
7. AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. O que é justiça: uma abordagem dialética, p. 21-26. O professor da Universidade de Brasília destaca ainda: "A justiça torna-se o respaldo da segurança, o sinônimo das ações arbitrárias que aparecem para manter uma ordem supostamente justa. Assim, nos defrontamos com o tríptico da justiça do opressor: a justiça, a ordem e a segurança do Estado." Em razão do entendimento de Roberto Aguiar, ao qual manifestamos total adesão, não podemos concordar com recente afirmação de Alexandre Freitas Câmara: "O modelo processual brasileiro deve estar de acordo com o modelo de Estado que a Constituição da República estabeleceu para o Brasil. E nesse modelo de Estado ativo a busca da verdade é absolutamente essencial para que o processo atinja seus fins, entre os quais a correta atuação da vontade do direito objetivo nos casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário. Para que tal desiderato seja alcançado, impõe-se o reconhecimento de amplos poderes de iniciativa probatória do juiz, permitindo que esse agente estatal cumpra sua missão constitucional: fazer justiça." (Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático. In: FARIA, Juliana Cordeiro de et al. (Org.). Processo civil: novas tendências: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior, p. 43).
8. ANDOLINA, Ítalo Augusto. O papel do processo na atuação do ordenamento constitucional e transnacional. Revista de Processo, v. 22, n. 87, p. 64.
9. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo, p. 194-195.
10. Consoante lição de Ronaldo Brêtas, a democracia não se restringe a uma forma de Estado ou de governo. Constitui um verdadeiro princípio "consagrado nos modernos ordenamentos constitucionais como fonte de legitimação do exercício do poder, que tem origem no povo, daí o protótipo constitucional dos Estados Democráticos (...)." (CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Fundamentos do estado democrático de direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, n. 13 e 14, p. 158).
11. Princípio referido por Ronaldo Brêtas. Responsabilidade do estado pela função jurisdicional, p. 132.
12. O processo como pressuposto jurídico de legitimidade decisória. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord). Estudos continuados de teoria do processo, v. 4, p. 150.
13. GOYARD-FABRE, Simone. Les principes philosophiques du droit politique moderne, p. 78, apud CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional, p. 99.
14. BONAVIDES, Paulo. Senado Federal e STF: queda e ascensão. Folha de S. Paulo. 26 out. 2007. Caderno 1, p. 3.
15. GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia?: a genealogia filosófica de uma grande aventura humana, p. 280-281. Esse posicionamento da eminente professora da Universidade de Paris nos remete, pela leitura de aprofundado estudo de Ronaldo Brêtas, ao denominado ‘ciclo de atos de legitimação’ de Friedrich Müller. O professor da PUC em Minas Gerais esclarece que "o povo elege seus representantes, cujos trabalhos legislativos devem refletir o pensamento popular na construção dos conteúdos das normas de direito que devem ser observadas nas relações sociais e no exercício das funções e das diferentes atividades desenvolvidas pelos órgãos do Estado. Também ocorre que, a partir daí, os destinatários e atingidos pelos atos estatais são potencialmente todos aqueles que residem no território do Estado, ou seja, o povo, a comunidade política, integrada pelos governantes e pelos governados. Para a doutrina alemã, é esse o ciclo de atos de legitimação que aponta o lado democrático do Estado de Direito." (Fundamentos do estado democrático de direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 7, p. 159).
16. VARGAS, José Cirilo de. Direitos e garantias individuais no processo penal, p. 77. Por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 73.454 pelo STF, o então Ministro Relator Maurício Corrêa frisou: "Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito." (Julgamento em 22-4-96, publicação no Diário do Judiciário em 7-6-96, disponível em http://www.stf.jus.br, acesso em 25.05.2009).
17. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. O processo constitucional como instrumento da jurisdição constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito, n. 5 e 6, p. 165.
18. Tribunal Constitucional de Portugal, acórdão n. 177/2000, 2ª Secção, Relator Bravo Serra, julgamento em 22.03.2000, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt, acesso em 17.05.2009.
19. ANDOLINA, Ítalo Augusto. O papel do processo na atuação do ordenamento constitucional e transnacional. Revista de Processo, v. 22, n. 87, p. 65.
20. Ressalta o Professor Ronaldo Brêtas que os ‘três inimigos figadais do arbítrio judicial’ são o princípio da reserva legal, o princípio do contraditório e o princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais. (Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional, p. 140).
21. RIBEIRO, Darci Guimarães; SCALABRIN, Felipe. O papel do processo na construção da democracia: para uma nova definição de democracia participativa. Revista Brasileira de Direito Processual, v. 17, n. 65, p. 64.