I – INTRODUÇÃO
No dia 30 de março de 2009, o Superior Tribunal de Justiça
publicou a Súmula 372, com a seguinte redação:
" Na ação de exibição de documentos, não cabe a
aplicação de multa. "
Tal edição tem como fundamento a verdadeira indústria da
multa cominatória em ações de exibição. Não raras vezes, a multa revertida
em favor do autor revelava-se superior à própria pretensão de direito
material.
Em contrapartida, a redação obscura da súmula não
esclarece sua abrangência. A ação nada mais é que a invocação da tutela
jurisdicional, seja de conhecimento, executiva ou cautelar. Mas em qual ação
não cabe a aplicação da multa?
Uma leitura apressada e desatenta, com a inobservância de
todo o sistema processual, pode conduzir a um cerceamento de defesa, posto que
se inviabilizaria a coerção do obrigado a exibir os documentos,
restringindo-se a efetividade da tutela jurisdicional.
II – DAS ESPÉCIES DE EXIBIÇÃO PREVISTAS NO SISTEMA
PROCESSUAL
A ação de exibição busca efetivar o direito do autor de
ver, de trazer a público, determinado documento. Tal pedido pode ser guiado por
diversos interesses.
A exibição pode ser a própria pretensão do autor, ou
seja, seu pedido tem como finalidade precípua o contato com o documento. Neste
caso, estamos diante de uma tutela de conhecimento, onde o juiz resolve a
lide, determinando se o autor possui direito ou não a ter acesso aos documentos
pleiteados. Neste caso, o provimento é satisfativo. Repita-se: como o
provimento é satisfativo, havendo a resolução da lide, não há tutela
cautelar. De acordo com os ensinamentos de Pontes de Miranda deve ser intitulada
de ação exibitória "principaliter".
A medida de exibição também pode ter caráter incidental
ou cautelar preparatória.
A cautelar preparatória é aquela em que se buscam elementos
para a futura propositura de uma ação principal, em que será invocada a
tutela de conhecimento ou executiva. O que se busca é a possibilidade de ampla
produção probatória. O que se quer então é a efetividade de outra tutela. O
autor não busca o Judiciário para ver determinado documento; tem pretensão
diversa, que não será efetiva sem a sua exibição.
Enquanto isto, medida incidental se dá após o ajuizamento
da ação principal. O incidente é uma mera medida de instrução.
III – DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA
A Súmula editada pelo STJ diz respeito à cautelar de
exibição de documentos. A controvérsia é se a multa cominatória é
compatível com a tutela cautelar em testilha. Quanto à ação de conhecimento,
não há razão para restrição da aplicação da multa, uma vez que a natureza
da tutela é mandamental ou executiva lato sensu, conforme o caso. Na
medida incidental, é cabível a presunção de veracidade (artigo 359, CPC) dos
fatos que se pretendem comprovar.
O posicionamento do STJ se funda no fato de que o
desatendimento da ordem judicial que determina a exibição cautelar implica na
busca e apreensão dos documentos. Apreendidos os documentos, estaria prestada a
jurisdição de forma adequada e efetiva. Senão vejamos:
PROCESSO CIVIL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. DESCUMPRIMENTO.
APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. -A busca e apreensão é a
medida cabível para tornar efetiva a exibição dos documentos, caso não
seja atendida espontaneamente a ordem judicial. - Não cabe a aplicação de
multa diária em ação de exibição de documento. (AgRg no Ag
828.342/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado
em 18/10/2007, DJ 31/10/2007 p. 325)
A doutrina concorda:
" A aplicação de multa cominatória para a
negativa de exibição de documentos também é tida como incompatível com
o procedimento, pois a efetivação da medida pode ser conseguida
concretamente por meio da ordem de busca e apreensão do documento que se
quer carrear ao processo. " (VIEIRA. 2009)
Ademais, a multa é, por excelência, uma medida de
coerção, tendente a colocar o devedor em um dilema, como ensina Cândido
Rangel Dinamarco. Se, mesmo com a busca e apreensão, a exibição revela-se
impossível, não haveria razão para se fixar a multa cominatória, sob pena de
apenas acarretar o enriquecimento sem causa do autor. O STJ defende que, se a
busca e apreensão não foi efetiva, a multa também não o será.
PROCESSO CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA. EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS. Não pode ser imposta multa na ação de exibição de
documentos; com maior razão, a ação cominatória é meio impróprio
para cobrá-la – esta a finalidade do pedido sub judice, porquanto o
respectivo objeto (a exibição de documentos), sabe-se desde o ajuizamento
da demanda, não pode ser atingido (a ação, de exibição de documentos,
resultou infrutífera a despeito do deferimento da busca e apreensão).
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 831.810/MS, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 18/06/2007 p. 262)
Entretanto, não raras vezes a busca e apreensão não se
mostra efetiva, momento em que deveria sim ser admitida a aplicação de multa.
A saída possível é o ajuizamento da demanda principal,
onde haverá a possibilidade de que o juiz considere como verdadeiros os fatos
que se pretendem provar.
IV – DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NA MEDIDA CAUTELAR
PREPARATÓRIA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
Questão relevante diz respeito à possibilidade de
aplicação do artigo 359 do CPC, o que acarretaria a presunção de veracidade
dos fatos que se pretendem provar.
Ora, quanto à cautelar preparatória, prevalece a tese de
que não há como se vincular o juiz de eventual futura demanda. Isto porque é
uma garantia do exercício da magistratura o livre convencimento motivado,
baseado na ideia de persuasão racional.
"O Brasil também adota o princípio da persuasão
racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes
nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação
não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide
com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo
critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)."
Além disto, a cognição da tutela cautelar é sumária e
não exauriente. Apenas uma cognição profunda, própria da tutela de
conhecimento, pode determinar de maneira definitiva e com a força da coisa
julgada se dado fato é verdadeiro ou não. A tutela cautelar não se presta a
decidir com ânimo definitivo a ocorrência de dado acontecimento. Ou seja, a
tutela cautelar não é adequada para que o juiz considere determinado fato como
verdadeiro ou falso, o que proporcionaria ao autor satisfatividade incompatível
com a via eleita.
Ademais, a tutela cautelar se presta a preservar os elementos
do processo, não cabendo para resolver a lide.
V - CONCLUSÃO
Destarte, pelo entendimento do STJ, atualmente, quando
tratar-se de medida cautelar de exibição de documentos, caberá apenas a busca
e apreensão dos documentos.
e a apreensão não ocorrer, não há como impor multa
cominatória, tampouco presumir a veracidade dos fatos (dentro do processo
cautelar) que se pretendem provar. Mas não há vedação quanto a presunção
de veracidade na exibição incidental.
A aplicação da multa não deve ser vedada, posto que o caso
concreto pode justificar sua aplicação. A súmula não vincula o julgador,
apenas deve direcioná-lo, ao passo que deve sempre ser buscado a efetividade
por meio da busca e apreensão, a apenas quando necessária a aplicação da
multa. Mas a efetividade da tutela não deve ser jamais esquecida. Se a medida
de busca e apreensão não se mostrar efetiva, deve ser aplicada a multa. Isto
é uma decorrência da cláusula do due process of law, não podendo ser
objeto de restrição por meio da analisada súmula.
Ou seja, a Súmula 372 do STJ deve ser analisada sob o prisma
neoconstitucional.
VI – NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini,
DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, p. 68.
MARINONI. Luiz Guilherme. Código de Processo Civil. Ed. RT.
2008.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Ed. Podivm. 2009.
WAMBIER. Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil.
Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. Ed. RT. 2007.
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