Resumo: O presente estudo visa à análise do Ativismo
Judicial, não apenas como manifestação da evolução do papel do Poder
Judiciário, mas, também, como expressão ativa da percepção de uma sociedade
contemporânea acerca de seus direitos e dos meios processuais coletivos aptos a
efetivação do acesso à justiça.
Palavras-chave: Ativismo Judicial – Cidadania Ativa –
Acesso à Justiça – Tutela Coletiva.
Sumário: 1. Introdução - 2. Ativismo Jurídico-
3.Ativismo Social ou Cidadania Ativa - 4. A tutela coletiva ativa - 5.
Justificativa da Casuística - 6.Conclusão - 7. Bibliografia.
1. Introdução
Em maio de 2008, Maria Souza Pereira
[01] compareceu à sede da Defensoria Pública da União do Rio de
Janeiro (DPU-RJ) para narrar o falecimento de seu filho João Pereira Junior,
nascido em 16 de janeiro de 2002, no município do Rio de Janeiro. Na
oportunidade, apresentou atestado de óbito, indicando, como causa mortis,
choque hemorrágico, decorrente das complicações da dengue hemorrágica,
transmitida através da picada do mosquito Aedes aegypti, uma vez
considerada a epidemia de dengue que assolou o Estado do Rio de Janeiro no ano
de 2008.
Em julho de 2007, a APAE-RJ-Associação de Pais e Amigos dos
Excepcionais do Rio de Janeiro procurou a Defensoria Pública da União no Rio
de Janeiro para informar a suspensão do fornecimento do leite medicamentoso PKU,
tipos 1, 2 e 3, a todos os pacientes do Estado do Rio de Janeiro, cadastrados ou
não naquela entidade. Acrescentou, ainda, a gravidade da situação, uma vez
que o leite medicamentoso PKU é importado, custando cerca de R$ 500,00 a lata,
sendo o único remédio para o controle de uma grave doença denominada fenilcetonúria
clássica que acarreta grave e irreversível retardo mental e pode ser até
fatal, sendo que os pacientes necessitam de cerca de 4 a 8 latas por mês,
dependendo da gravidade da enfermidade.
Em meados de 2008, Maria da Glória procurou a Defensoria
Pública da União no Distrito Federal asseverando ser portadora de neoplasia
maligna de mama (CID10 C.50), do tipo carcinoma ductal infiltrante de mama
esquerda. Disse, na oportunidade, que apresenta vários fatores de mau
prognóstico, o que demanda o uso de inúmeros medicamentos e sessões de
quimioterapia, considerando o risco de recidiva na ordem de 52%. Foi submetida a
mastectomia radical e retirada de oito linfonodos sentinelas. Ocorre que o
tratamento é traduzido através da aplicação de "ciclos" dos
medicamentos Herceptin (transtuzumab), mas a Assistida não apresenta
condições econômicas para sustentar a aplicação do aludido medicamento, em
face do seu alto custo (R$7.937,46), também não disponibilizado pelas
farmácias de medicamentos excepcionais da capital federal.
A casuística acima é paradigma da realidade de centenas de
cidadãos brasileiros que procuram, mensalmente, as sedes das Defensorias
Públicas de todo o país para narrar inúmeras deficiências na prestação de
políticas públicas pelo Estado.
Trata-se de casos que demandam providências judiciais
excepcionais, aptas à execução e implemento de políticas públicas e
providências político-jurídicas como são exemplos os registros a seguir
descritos.
Em 2008, a Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro,
através do Ofício de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ação Civil Pública
2008.51.01.004637-9, em trâmite junto à 18ª. Vara Federal do Rio de
Janeiro, pugnando a abertura dos Postos de Assistência Médica – PAM e dos
Postos de Saúde municipais do Rio de Janeiro nos finais de semana, inclusive
domingo, com funcionamento de 24 horas, para atendimento a todas as pacientes
vítimas do dengue, até o término da epidemia, considerando a notória
omissão e negligência estatais no seu combate e o alto índice de fatalidade
da epidemia. Na espécie, a liminar foi deferida pelo Juiz Federal para
determinar que o Estado do Rio de Janeiro promovesse a abertura dos Postos de
Assistência Médica-PAM e dos Postos de Saúde municipais, com funcionamento de
24 (vinte e quatro) horas, inclusive nos finais de semana, para atendimento de
todos os pacientes vítimas do dengue, até o término da epidemia,
fornecendo as equipes médicas (médicos, com correspondentes auxiliares:
enfermeiros, técnicos, etc.) necessárias para o funcionamento dos aludidos
Postos de Assistência Médica.
No ano de 2007, a Defensoria Pública da União no Rio de
Janeiro, através do Ofício de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ação Civil
Pública 2007.51.01.020475-5, em trâmite na 30ª. Vara Federal do Rio de
Janeiro, objetivando o restabelecimento do fornecimento do leite medicamentoso
PKU tipos 1, 2 e 3, a todos os pacientes do Estado do Rio de Janeiro,
cadastrados ou não na APAE – RJ. Impende gizar que o provimento
antecipatório restou deferido em sede recursal, haja vista que, nos autos do Agravo
de Instrumento 2007.02.01.010265-8, a 5ª. Turma especializada do TRF-2ª.
Região deu provimento ao agravo de instrumento para determinar o fornecimento
do leite medicamentoso, na forma preconizada pela Defensoria Pública da União.
A decisão restou assim ementada:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL À SOBREVIVÊNCIA
DOS PACIENTES. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO, ESTADO E MUNICIPIO. PROVIDO O
RECURSO. - Insurge-se a Agravante contra a decisão interlocutória
de primeiro grau que, nos autos da ação civil pública ajuizada pela
Agravante em face da UNIÃO FEDERAL, do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e do
MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO, objetivando o pronto restabelecimento do
fornecimento de leite medicamentoso PKU tipos 1, 2 e 3 devido desde o dia
25/07/07, nas quantidades necessárias a todos os pacientes que dele
necessitam, conforme relação anexada aos autos, em virtude das sequelas
advindas da ausência de ingestão do referido alimento, determinou a
intimação dos entes públicos agravados, para que se pronunciem no prazo
de 72 horas, em conformidade com o disposto no artigo 2º, da Lei 8347/92,
após o que apreciará o pedido de liminar formulado pela Agravante. - Configurada
a responsabilidade solidária da União, Estado e Município no fornecimento
de medicamentos necessários à sobrevivência dos pacientes que deles
necessite, na esteira do entendimento jurisprudencial já firmado no âmbito
das Cortes Superiores Pátrias. - Demonstrada a impossibilidade de
ser observada a regra constante da Lei 8437/92 à hipótese em exame, diante
da premente necessidade dos pacientes receberem o leite medicamentoso,
indispensável à sua sobrevivência. - Provido o recurso e agravo
interno prejudicado.
Noutra banda, a Defensoria Pública da União no Rio de
Janeiro, através do Ofício de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ação Civil
Pública 2007.51.01.017751-0, em trâmite na 8ª. Vara Federal do Rio de
Janeiro, objetivando a regularização dos setores de emergência de seis
hospitais públicos na cidade do Rio de Janeiro em momento crítico, prévio ao
evento do Pan-americano 2007. Na ocasião, a tutela liminar restou deferida e
ratificada em sentença para, dentre outros, julgar procedente o pedido para
determinar à União Federal, Estado e Município do Rio de Janeiro o aumento do
número de leitos, a recomposição das equipes de médicos e a compra de
equipamentos e providências necessárias à solução dos problemas nas
unidades hospitalares, bem como para que promovessem, no exercício de seu poder
discricionário, respeitados os preceitos constitucionais e legais, as medidas
necessárias à solução do deficit do quadro de servidores da rede de
saúde pública do Estado do Rio de Janeiro.
Em 2008, a Defensoria Pública da União no Distrito Federal
ajuizou Ação de Conhecimento (rito ordinário) 2008.34.00.034133-9, em
trâmite na 8ª. Vara Federal do Distrito Federal, para buscar o fornecimento de
medicamento de alto custo em favor de Assistido. Em decisão antecipatória da
tutela, o magistrado deferiu o pedido liminar para determinar à União e ao
Distrito Federal que providenciem o fornecimento à cidadã do medicamento Herceptin
(trastuzumab), mantendo a administração e aprovisionamento
contínuo deste medicamento na posologia indicada, enquanto durar o tratamento.
Aludidos provimentos jurisdicionais, como listados, além de
estarem justificados na inação do Estado quando do implemento de políticas
públicas e, de certo modo, na ineficiência na consecução dos objetivos
constitucionais pelo Administrador, são próprios de uma novel postura ativa
pelo Poder Judiciário, a qual tem dado margem a discussões acerca do papel do
juiz como co-autor de políticas públicas.
Denomina-se Ativismo Judicial, ou Judicialização
da Política, esse novo modo de dizer o direito pelo Poder Judiciário, ora
fiscalizando, estabelecendo, determinando a execução da lei, ora garantindo,
esclarecendo, gerenciando e ordenando o cumprimento de políticas públicas, a
fim de resolver problemas da realidade imediata como na casuística apresentada
inicialmente.
Como se verá, porém, esse movimento ativo pelo juiz traz à
baila a quebra de toda uma cultura jurídica até então amparada no positivismo
- o qual impôs, durante séculos, graves limitações ao cenário jurídico
pátrio, consubstanciada na aplicação mecânica das regras jurídicas – que
sempre descurou para a possibilidade de uma postura ativa da sociedade na busca
dos seus direitos constitucionalmente assegurados e o efetivo acesso à
justiça.
2. Ativismo Jurídico
A Jurisprudência mais autorizada dá sinais claros dessa
nova compreensão crítica da lei e a necessidade de conformação valorativa do
Direito, a fim de resgatar a substância de Justiça.
Consoante interpretação perfilhada pelo e. STJ, no Resp
881.323/RN, a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde
se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido
normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado
judicial. [02]
Não destoa a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet:
(...) esta evolução se processa habitualmente não
tanto por meio da positivação destes ‘novos’ direitos fundamentais no
texto das Constituições, mas principalmente em nível de
transmutação hermenêutica e da criação jurisprudencial, no
sentido do reconhecimento de novos conteúdos e funções de alguns direitos
já tradicionais. [03]
Esse postulado é também acolhido pela doutrina
processualista contemporânea. Segundo o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
Se a lei passa a se subordinar aos princípios
constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais, a tarefa da
doutrina deixa de ser a de simplesmente descrever a lei. Cabe agora ao
jurista, seja qual for a área da sua especialidade, em primeiro lugar
compreender a lei à luz dos princípios constitucionais e dos direitos
fundamentais. [04]
É nesse contexto que se insere o Ativismo Jurídico.
O notório comprometimento da integridade e a eficácia dos
fins do Estado diante da reiterada omissão do legislador nacional na
regulamentação dos direitos e garantias constitucionais, aliado à inação na
execução de políticas públicas efetivas pelo Administrador, impõe ao Poder
Judiciário, através de uma construção jurisprudencial valorativa, respostas
imediatas à sociedade moderna para exigir do Estado-inerte a promoção de
ações e execuções de políticas que visem ao implemento desses direitos
fundamentais ao cidadão.
Como adverte Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
É notório que os Parlamentos não dão conta das ‘necessidades’
legislativas dos Estados contemporâneos; (...) As normas que
tradicionalmente pautam o seu trabalho dão – é certo – ensejo a
delongas, oportunidade a manobras e retardamentos. Com isso, os projetos se
acumulam e atrasam. E esse atraso, na palavra do governo, no murmúrio da
opinião pública, é a única e exclusiva razão por que os males de que
sofre o povo não são aliviados. (...) Ora, a incapacidade dos Parlamentos
conduz à sua abdicação. [05]
Decorrência lógica é a forte pressão e mobilização
política da sociedade na origem da expansão do poder dos tribunais ou daquilo
que se designa como ativismo judicial. [06] Por conseguinte, o
Poder Judiciário, uma vez provocado, sai da anterior condição de poder
invisível e nulo, mera vox legis, para se tornar pensante, abstraindo e
implementando, de modo ativo, os objetivos do Estado segundo a Constituição,
sem ficar restrito à frieza da lei, mas à sua correta aplicação.
[07]
Ocorre que esse processo de criação jurisprudencial tem
despertado críticas. Imputa-se ao Poder Judiciário e ao mote ativista a
possibilidade de violação do equilíbrio da repartição dos poderes e das
bases democráticas do Estado, a ponto de transfigurar o juiz em um substituto
do legislador ou do administrador público. Em outras palavras, o ativismo
jurídico seria uma espécie de arma, vantagem jurídica em prol de um Poder,
apto a violar toda uma deliberação pública de uma comunidade política que
atua autonomamente orientada pelos valores que compartilha, agindo como regente
republicano [08].
A defesa dessa última posição, entretanto, tangencia o
real debate.
É notório no estudo do direito a impossibilidade de
ingerência entre os Poderes constituídos. É certo, ainda, que não se compraz
na doutrina da separação dos poderes [09] a possibilidade de
criações legiferantes pela autoridade judiciária, tampouco seja chamado o
Poder Judiciário a substituir a vontade do administrador público. Isso porque
existem limites hermenêuticos para que o Judiciário se transforme em
legislador [10] já bastante conhecidos dos aplicadores do direito.
O que não se mostra crível, nessa contenda empírica, é
titubear acerca do Ativismo Judicial no intuito de imputar-lhe feição negativa
desenvolvida sob o signo da ingerência. Tratar o ativismo jurídico como
sinônimo de politização e regulamentação, atribuindo-lhe
feição exclusiva usurpadora de competência, a despeito de fortuitos excessos,
equivale a desconhecer o seu verdadeiro alcance e o reforço à lógica
democrática brasileira a justificar a própria inércia do Estado ante o
inadimplemento dos seus objetivos fundamentais.
3. Ativismo Social ou Cidadania Ativa
Leciona Jürgen Habermas:
O direito à positivação política autônoma do direito
concretiza-se, finalmente, em direitos fundamentais que criam condições
para iguais pretensões à participação em processos legislativos
democráticos .
E assenta:
O poder do Estado só adquire uma figura institucional
fixa na organização das funções das administrações públicas. Peso e
abrangência do aparelho do Estado dependem da medida em que a sociedade se
serve do medium do direito para influir conscientemente em seus
processos de reprodução. Tal dinâmica da auto-influência é acelerada
através dos direitos de participação que fundamentam pretensões ao
preenchimento de pressupostos sociais, culturais e ecológicos para um
aproveitamento simétrico de direitos particulares de liberdade e de
participação política. [11]
A vontade política a que alude Habermas é aquela voltada à
implantação de direitos e programas político-sociais.
Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e,
consequentemente, satisfazer direitos fundamentais; em última análise,
garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Seja
abstendo-se ou não, há um dever do Estado em atuar positivamente na
realização dos direitos de liberdade de primeira geração, assim como dos
novos direitos (segunda geração). [12]
Para tanto, o Estado brasileiro, através da Constituição
Federal de 1988, converteu todos os direitos da Declaração da ONU em direitos
legais no Brasil e instituiu uma série de mecanismos processuais que buscam dar
a eles eficácia. [13] Assim sendo, a Constituição Cidadã deu
expressão constitucional dirigente a uma série de compromissos, demandas
sociais e garantias (maior parte judicial) para dar azo ao Estado Democrático e
de Direito, com fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).
Observa-se, de plano, o ativismo social e jurídico
imposto pela Constituição Federal de 1988, voltado à modificação de uma
cultura política e jurídica nacional, até então liberal e positivista. Logo,
não surpreende a mobilização política da sociedade pela concretização
daqueles direitos individuais ou coletivos. Uma vez abertos os Tribunais ao
cidadão, eles não podem deixar de dar resposta às demandas que lhe são
apresentadas. [14]
Por conseguinte, a ampliação do raio de atuação do Poder
Judiciário corresponde ao incremento democrático-social dado pela
Constituição Federal e está diretamente relacionado à transformação do acesso
à justiça, ou seja, à renovação de um sistema pelo qual as pessoas
efetivamente reivindicam seus direitos ou resolvem seus litígios.
Essa última ilação decorre da lição de Mauro Cappelletti
e Bryant Garth [15], os quais assentam as três ondas
renovatórias para a resolução do problema de acesso à justiça, assim
sintetizadas:
a) primeira onda renovatória: Assistência
Judiciária para os pobres;
b) segunda onda: representação jurídica para os
interesses difusos e;
c) terceira onda: relacionada ao enfoque de acesso à
justiça ou modo de ser do processo.
Dos mesmos autores anota-se que:
Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso
efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as
reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de
novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários,
empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem
sido progressivamente, reconhecido como sendo de importância capital entre
os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de
direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua
efetiva reivindicação. [16]
Assim sendo, o Acesso à Justiça é requisito básico de
todo um sistema jurídico moderno que garanta os direitos e proclame a sua
efetividade. A evolução do acesso efetivo à justiça pela população está
diretamente relacionada à consagração de direitos na Constituição Federal
de 1988.
Nessa senda, o que surpreende o Estado Moderno,
notadamente os poderes constituídos, é a posição ativa da sociedade
em conclamar direitos novos. Observa-se, hodiernamente, uma forte capacidade
política do extrato social em apresentar seus casos de modo eficiente, o que,
por si só, denota maior facilidade em transformar direitos em vantagens
concretas às pessoas.
A evolução perfilhada é representativa da eliminação das
primeiras barreiras do acesso à justiça como indicado por Mauro Cappelletti e
Bryant Garth. O cidadão está exigindo e obtendo assistência judiciária em
números cada vez maiores, não apenas para causas rotineiras, mas também para
reivindicar seus direitos novos, não tradicionais, seja como autores ou como
réus. [17]
Implicações práticas dessa percepção podem ser
vislumbradas em diversos campos, como por exemplo, nas ações afirmativas, nos
direitos dos homossexuais, na igualdade política [18], e, ainda, nas
tutelas de saúde (coletivas e individuais), como consta da casuística
apresentada.
Vive-se, hoje, a alteração de paradigmas. A movimentação
pro-ativa de uma sociedade em amadurecimento, quanto aos seus novos direitos,
tem demandado respostas imediatas do Estado, notadamente o Poder Judiciário, a
desestabilizar o antigo estado jurídico-cultural. Radicalismos desse
movimento devem ser entendidos como produto de transformação de uma nova ordem
jurídica.
Por tudo, o Poder Judiciário, como expressão da sociedade
ativa, deve estar alinhado com os escopos do próprio Estado, não se podendo
mais falar numa neutralidade de sua atividade; [19] pelo contrário,
o juiz e os demais operadores do direito encontram-se vinculados à
concretização de direitos individuais ou coletivos.
Essa ampliação da postura ativa do Poder Judiciário,
então denominado ativismo jurídico, não representa qualquer
incompatibilidade com o atual regime democrático, mas, sim, efetiva renovação
democrática do acesso à justiça pelo exercício de uma cidadania ativa.
Na conclusão de Gisele Cittadino:
Uma cidadania ativa não pode, portanto, supor a
ausência de uma vinculação normativa entre o Estado de Direito e
democracia. Ao contrário, quando os cidadãos veem a si próprios não
apenas como os destinatários, mas também como os autores do seu direito,
eles se reconhecem como membros livres e iguais de uma comunidade jurídica.
[20]
4. A tutela coletiva ativa
A consecução dos escopos estatais não implementados
adequadamente perpassa, como aludido, por um controle da política pública pelo
Poder Judiciário ante a omissão da atuação administrativa.
Sem que isso importe interferência na atividade dos Poderes
Legislativo e Executivo, a resposta judiciária perpassa por uma exame
construtivo que visa à normatização do direito ao caso levado à efeito.
Concretizar o sistema de direitos constitucionais, portanto, pressupõe uma
atividade interpretativa tanto mais intensa, efetiva e democrática quanto maior
for o nível de abertura constitucional existente. [21]
Essa tarefa hermenêutica, aliada à parâmetros
constitucionais, sem embargo da possibilidade de impulso individual, vem sendo
exercida, no cenário jurídico nacional, como melhor resposta aos direitos de
massa, via tutela difusa ou coletiva, o que, de certo modo, diante de sua força
transindividual, traveste o caráter regulatório da medida judicial buscada.
Essa tutela difusa ou coletiva – então representada
processualmente pela Lei da Ação Popular (Lei 4.717, de 1965), Lei
da Ação Civil Pública (Lei 7.347, de 1985), o Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078, de 1990), Mandado de Segurança Coletivo (Lei
12.016, de 07 de agosto de 2009, e inciso LXX do art. 5° da Constituição
Federal de 1988), dentre outros, favorece os interesses em causa, a despeito de
não vincular diretamente um grupo específico da sociedade. O objetivo da
demanda não é resolver um litígio composto de fatos já acontecidos, mas
editar um padrão de conduta para guiar o comportamento do réu futuro.
[22]
Questões de política judiciária, então aliada à
possibilidade de explosão da litigiosidade, favorecem o encaminhamento dos
conflitos via tutela coletiva de direitos difusos. Do mesmo modo, como adverte
Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, essas ações coletivas implicam:
(a) ampliação do acesso à justiça, de modo que os
interesses da coletividade, como meio ambiente, não fiquem relegados ao
esquecimento; ou que causas de valor individual menos significantes, mas que
reunidas representam vultosas quantias, como os direitos dos consumidores,
possam ser apreciadas pelo Judiciário; (…) (d) que as ações coletivas
possam ser instrumento efetivo para o equilíbrio das partes no processo,
atenuando as desigualdades e combatendo as injustiças em todos os nossos
países ibero-americanos. [23]
Nesse ínterim, as tutelas coletivas, especialmente
representadas no cenário nacional pela utilização, em escala, das Ações
Civis Públicas, trazem ínsito ao instrumento processual a ampliação do
acesso à justiça; logo, expressão da cidadania ativa.
Essa questão, ademais, assenta a segunda e terceira ondas da
efetivação do acesso à justiça como defendido por Mauro Cappelletti e Bryant
Garth, concernentes na representação dos interesses difusos, até então sem
espaço na concepção tradicional de processo civil. Consoante o magistérios
dos Autores:
A visão individualista do devido processo judicial está
cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepção
social, coletiva. Apenas tal transformação pode assegurar a realização
dos "direitos públicos" relativos a interesses difusos.
E mais além:
Entre outras coisas, nós aprendemos, agora, que esses
novos direitos frequentemente exigem novos mecanismos procedimentais que os
tornem exequíveis. [24]
O Acesso à Justiça engloba formas de procedimento. Em face
disso, as tutelas coletivas surgem como propostas hábeis a dar vazão a esse
movimento ativo amparado no ideal de efetivação dos novos direitos,
agora à disposição das pessoas que antes os desconheciam e, assim, não os
reclamavam diante das barreiras das demandas individuais.
Essa nova perspectiva do processo em larga escala encontrou
no Poder Judiciário a possibilidade de provimentos transindividuais quase-legislativos,
análogo à tarefa de demandar a execução de políticas públicas já
estabelecidas na Constituição Federal ou em lei, ou adotadas pelo governo
dentro dos quadros legais. [25]
5. Justificativa da Casuística
Nesse contexto histórico e jurídico insere-se a
casuística. As decisões prolatadas nos autos da Ação Civil Pública
2008.51.01.004637-9, em trâmite junto à 18ª. Vara Federal do Rio de
Janeiro, do Agravo de Instrumento 2007.02.01.010265-8 da 5ª. Turma
especializada do TRF-2ª, originária da Ação Civil Pública
2007.51.01.020475-5, em trâmite na 30ª. Vara Federal do Rio de Janeiro, da
Ação Civil Pública 2007.51.01.017751-0, em trâmite na 8ª. Vara
Federal do Rio de Janeiro e da Ação Ordinária 2008.34.00.034133-9, em
trâmite na 8ª. Vara Federal do Distrito Federal, são ícones do ativismo
judicial e social como colacionado alhures.
Seja restabelecimento o fornecimento do leite medicamentoso,
seja determinando o aumento do número de leitos, a recomposição das equipes
de médicos e a compra de equipamentos e providências necessárias à solução
dos problemas de unidades hospitalares, seja determinando o imediato
fornecimento de medicamento de alto padrão em favor de enfermo, seja
determinando a abertura dos Postos de Assistência Médica e Postos de Saúde
municipais, as ordens judiciais trazem consigo carga judicial bastante para
ativar o controle e fiscalização de atos administrativos, sem que isso
represente interferência na atividade do Poder Executivo ou Legislativo.
Ao contrário do que se poderia vislumbrar, esse exercício
jurisdicional não transforma os Tribunais em órgãos de poderes permanentes de
alteração da Constituição ou gestores republicanos. Tampouco se permite, sob
essa ótica, usurpação de competência constitucional. Trata-se, à
evidência, de impor a execução de políticas públicas em consonância com o
comprometimento constitucional atinente à integridade e eficácias dos direitos
fundamentais, individuas ou coletivos.
Sob esse ponto pesa a análise do Ministro Celso de Mello do
STF, verbis:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito
das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema
Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas
públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ''Os Direitos Fundamentais na
Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases
excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou
coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de
cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar,
presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o
caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política
''não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena
de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado'' (RTJ
175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO) em flagrante violação à
eficácia e a integridade dos direitos individuais ou coletivos impregnados
de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusula revestida de
conteúdo programático. (sem grifos no original) [26]
Ada Pellegrini Grinover bem resume o silogismo aferido na
decisão do STF. Assenta alguns requisitos-limites para que Judiciário
intervenha no controle de políticas públicas, até como imperativo
ético-jurídico, quais sejam:
a) o limite fixado pelo mínimo existencial a ser
garantido ao cidadão (condições mínimas de existência humana que exigem
prestações positivas do Estado para garantir a dignidade da pessoa humana);
b) a razoabilidade da pretensão individual-social
deduzida em face do Poder Público (busca do justo equilíbrio entre os
meios empregados e os fins a serem alcançados);
c) a existência de disponibilidade financeira do Estado
para tornar efetiva as prestações positivas dele reclamadas (desde que
devidamente comprovada, pois invertido o ônus probatório em desfavor do
Estado). [27]
Nada obstante, a apresentação de requisitos-limites não
deve representar barreira a esse movimento jurídico de concretizar a
Constituição através da valoração ativa de seus compromissos sociais, sob
pena de minar a evolução do processo democrático e o efetivo acesso à
justiça.
Gisele Cittadino bem resume a questão:
Nos casos em que a história constitucional é marcada
por rupturas e não por continuidades, quando não é possível apelar para
uma "comunidade de destino" ou para a "confiança
antropológica nas tradições", o processo de "judicialização
da política" deve representar um compromisso com a concretização da
Constituição, através do alargamento do seu círculo de intérpretes,
especialmente em face do conteúdo universalista dos princípios do Estado
Democrático de Direito .
Ao final, arremata:
Em outras palavras, quando não podemos recorrer a
valores compartilhados ou conteúdos substantivos, temos a alternativa de
substituir a "nação de cultura" pela "nação de cidadãos .
[28]
6. Conclusão
Como visto, a comunidade jurídica nacional e os poderes
constituídos da República discutem, hodiernamente, os objetivos e os limites
de signo denominado Ativismo Jurídico.
Debate-se o bom ou mal ativismo judicial. Discute-se o
alcance do Poder Judiciário para valorar a jurisprudência e imiscuir-se
na tarefa legiferante do Legislador Nacional e produzir políticas
públicas em flagrante risco à Democracia.
À evidência, a discussão descura das origens desse
movimento que, em verdade, tem no âmago da sociedade civil as suas bases
pro-ativas dirigidas à modificação da cultura política e jurídica nacional.
Os questionamentos políticos dessa sociedade pela concretização de direitos
individuais ou coletivos, levados aos Tribunais, ampliam a atuação do Poder
Judiciário.
Esse movimento, diretamente relacionado à realização da
onda renovatória do acesso à justiça por uma sociedade ativa e consciente de
seus direitos, está vinculada a uma nova forma de dizer o direito, apartado do positivismo
jurídico.
Novos direitos exigem novos mecanismos de processo que os
tornem exequíveis. Em conta disso, as ações de tutelas coletivas apresentam
estrutura processual apta a editar um padrão de conduta para guiar o
comportamento do Estado e impor a execução de políticas públicas em
consonância com o comprometimento constitucional concernente à integridade e
eficácia dos direitos fundamentais.
Outrossim, o ativismo jurídico não autoriza que o
juiz se transforme em gestor republicano de políticas públicas, tampouco
permite, sob essa ótica, usurpação de competência constitucional. Ativismo
jurídico, como reflexo da postura ativa do cidadão, é garantia da
eficácia e da integridade de direitos individuais e/ou coletivos jacentes na
Constituição Federal. O ativismo jurídico, dentro de limites
ético-jurídicos, é representação democrática da renovação do acesso
efetivo à Justiça diante de um exercício de cidadania ativa em prol dos
direitos constitucionalmente assegurados. Esse modo de dizer o direito, a
despeito das críticas naturais de diversos setores, notadamente do Executivo e
do Legislativo, ratifica uma nova cultura jurídica e, se não resolve, atenua
os problemas da realidade imediata dos cidadãos, como aqueles mencionados na
casuística introdutória.
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Notas
Nomes fictícios, a despeito da fidedignidade do caso.
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
31.03.2008.
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CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, Ativismo Judicial e
Democracia. Cit. pág. 108.
Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Fabris, 1988, pág.31.
Op. Cit., pág.11.
Op. Cit., pág. 47.
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Grinover, Ada Pellegrini. Op. Cit. pág. 12.
CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, Ativismo Judicial e
Democracia. Cit. Pág. 110.
CITTADINO, Gisele. Judicialização da Política,
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Op. Cit., pág.49-51, 69.
COMPARATO, Fábio Konder . Op. Cit. p. 14-22.
STF, ADPF 45-9-DF, julgado em 29/04/2004.
Grinover, Ada Pellegrini. Op. Cit. pág. 15.
Poder Judiciário, Ativismo Judicial e Democracia. Cit., pág.
110.
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