SUMÁRIO: 1. ASPECTOS GERAIS; 1.1 NATUREZA
JURÍDICA DO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (FGP); 1.2
PARTICIPANTES DO FGP; 1.3 LIMITE E FINALIDADE DO FUNDO; 1.4 PATRIMÔNIO DO FGP;
1.5 RESPONSABILIDADE DOS COTISTAS; 1.6 CRIAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO, GESTÃO E
REPRESENTAÇÃO; 1.7 ASSEMBLÉIA DOS COTISTAS; 1.8 LIMITE DAS GARANTIAS; 1.9
MODALIDADES DE GARANTIA; 1.10 CONTRA GARANTIA; 1.11 QUITAÇÃO DOS DÉBITOS;
1.12 EXECUÇÃO JUDICIAL DA GARANTIA PRESTADA; 1.13 RENDIMENTOS AOS COTISTAS;
1.14 RETIRADA DO COTISTA; 1.15 DISSOLUÇÃO DO FGP; 1.16 CONSTITUIÇÃO DE
PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO; 1.17 CONDIÇÃO LEGAL PARA A CELEBRAÇÃO DE
PARCERIA; 1.18 DA ADMINISTRAÇÃO DO FGP PELO BANCO DO BRASIL S.A; 2.
ANÁLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS
PÚBLICO-PRIVADAS – FGP; 2.1 ENTENDIMENTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO
FGP; 2.2 ENTENDIMENTOS PELA CONSTITUCIONALIDADE DO FGP; 2.3 ENTENDIMENTO MAIS
RAZOÁVEL NO QUE TANGE A IN(CONSTITUCIONALIDADE) DO FGP; 3. CONCLUSÃO; 4.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar as
principais características e aspectos do Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas (FGP), que foi instituído pela Lei nº 11.079/2004, sobretudo
no que diz respeito a sua constitucionalidade, tema este muito controvertido em
sede doutrinária.
PALAVRAS-CHAVE: Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas. FGP. (In)constitucionalidade.
1. ASPECTOS GERAIS
A lei que instituiu as parcerias público-privadas (PPPs),
qual seja, Lei nº 11.079/2004, estipulou em seu artigo 8º que as obrigações
pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contratos de parceria
público-privada poderão ser garantidas. Ato contínuo, tal artigo trouxe um
rol com hipóteses de como poderão ser prestadas tais garantias, dentre as
quais o inciso II previu a "instituição ou utilização de fundos
especiais previstos em lei;".
Nessa esteira, a própria Lei das PPPs, no seu artigo 16,
autorizou a instituição de um fundo, tido por muitos doutrinadores como um
fundo especial, chamado de Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas
– FGP, com a finalidade primordial de prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em razão
de contratos de parcerias público-privadas por eles celebrados.
Assim, para bem iniciar a análise sedimentada do referido
FGP, imprescindível se faz à transcrição integral do referido artigo 16, que
assim versa:
Art. 16. Ficam a União, suas autarquias e fundações
públicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00
(seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas
– FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em
virtude das parcerias de que trata esta Lei.
§ 1º O FGP terá natureza privada e patrimônio
próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e
obrigações próprios.
§ 2º O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte
de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de
cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.
§ 3º Os bens e direitos transferidos ao fundo serão
avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo
fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e
instruído com os documentos relativos aos bens avaliados.
§ 4º A integralização das cotas poderá ser realizada
em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens
móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes
ao necessário para manutenção de seu controle pela união, ou outros
direitos com valor patrimonial.
§ 5º O FGP responderá por suas obrigações com os
bens e direitos integrantes de se patrimônio, não respondendo os cotistas
por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que
subscreverem.
§ 6º A integralização com bens a que se refere o §
4º deste artigo será feita independentemente de licitação, mediante
prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República,
por proposta do Ministro da Fazenda.
§ 7º O aporte de bens de uso especial ou de uso comum
no FGP será condicionado a sua desafetação de forma individualizada.
Transcrito o dispositivo legal, passa-se agora a analisar as
principais peculiaridades do FGP.
1.1 NATUREZA JURÍDICA DO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS
PÚBLICO-PRIVADAS ( FGP)
Com relação à natureza jurídica do FGP, o § 1º do
artigo 16, acima transcrito na íntegra, é claro ao dizer que o mesmo terá
natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas,
estando sujeito ainda a direitos e obrigações próprias.
Em que pese a redação clara do referido dispositivo
afirmando categoricamente que tal fundo terá natureza privada, há
doutrinadores que entendem que o mesmo não é dotado de personalidade. Tal
entendimento é, por exemplo, defendido pelo administrativista Luis Alberto
Blanchet, que diz "o assim chamado Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas – FGP, embora seja pura e simplesmente um fundo propriamente
dito, sem personalidade jurídica, terá patrimônio próprio e será sujeito de
direitos e obrigações..." [01]
Todavia, tal entendimento de não reconhecer personalidade ao
FGP não parece muito adequado, eis que o referido dispositivo legal acima
referendado é contundente ao afirmar que o mesmo terá natureza privada. Tal
entendimento é defendido por Carlos Ari Sundfeld, que diz que o FGP "[...]
é um ente dotado de personalidade jurídica própria, de natureza
privada." [02]
Assim, pode-se concluir que o FGP realmente tem personalidade
jurídica própria, de natureza privada, pelos motivos acima delineados.
1.2 PARTICIPANTES DO FGP
O caput do artigo alhures transcrito é clarividente e
taxativo ao estabelecer que são autorizadas a participar do fundo a União,
suas autarquias e fundações públicas, razão pela qual não se faz
necessário se alongar neste tema.
1.3 LIMITE E FINALIDADE DO FUNDO
A lei também é clara ao estabelecer o limite global do
referido fundo, que será de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais).
Já com relação à finalidade, o fundo servirá para
garantir o pagamento das contraprestações devidas pelo parceiro público
federal em razão das obrigações por ele assumidas por meio de contratos de
parcerias público-privadas.
Nas palavras de Luis Alberto Blanchet, a criação de tal
fundo traz duas grandes utilidades, a saber:
Torna menos imprevisível e mais controlável a
oneração dos recursos públicos nos empreendimentos pertinentes a
parcerias que venham a ser contratadas; além disso, ao dar maior segurança
aos parceiros privados, enseja condições para que estes cotem valores
menores em suas propostas, pois não precisarão embutir o sobrevalor
derivado de riscos de inadimplemento. [03]
Assim, nota-se que o limite do fundo é bem elevado,
justamente para poder bem garantir os contratos que o utilizarem, tendo em vista
que as PPPs envolvem vultuosos investimentos.
1.4 PATRIMÔNIO DO FGP
Com relação ao patrimônio que formará o FGP, o § 2º do
referido artigo 16 estipula que o mesmo será formado pelo aporte de bens e
direitos realizado pelos cotistas, que ocorrerá por meio da integralização
das cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. De uma leitura
atenta do referido dispositivo em consonância com o caput do artigo 16, pode-se
concluir que o fundo terá o seu limite global de R$ 6.000.000.000,00, todavia,
tal valor poderá ser naturalmente ultrapassado em razão dos rendimentos que
resultarão da administração do fundo.
O § 3º diz ainda que caberá a uma empresa especializada
avaliar os bens e direitos transferidos ao fundo pelos cotistas, apresentando
laudo fundamentado com todos os critérios de avaliação dispostos. Tal medida
visa dar a máxima transparência e eficiência à avaliação dos bens,
objetivando fazer com que os mesmos tenham uma avaliação real, concreta e
verdadeira, sem que haja qualquer tipo de sub-avaliação dos mesmos.
Por sua vez, o § 4º elenca alguns bens que poderão
integralizar as cotas, que são: dinheiro, títulos da dívida pública, bens
imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia
mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela
União. Interessante ressalvar que tal rol é meramente exemplificativo, e não
taxativo, haja vista a menção expressa que tal dispositivo faz a possibilidade
de haver integralização com outros direitos com valor patrimonial.
De outra banda, o § 6º estipula que tal integralização
dos bens se dará independentemente de licitação. Há de se dizer que tal
previsão foi desnecessária, haja vista que o caso ora versado não se aplica
naturalmente a nenhuma das hipóteses legais em que haja a obrigatoriedade de
licitar.
Por sua vez, o § 7º vem a complementar o rol do § 4º do
artigo 16, ao estatuir a possibilidade de que haja o aporte de bens de uso
especial ou de uso comum para constituir o fundo, mediante a condição de que
os mesmos devam ser desafetados de forma individualizada.
1.5 RESPONSABILIDADE DOS COTISTAS
No que pertine a responsabilidade dos cotistas, estes somente
serão responsáveis perante o fundo em relação à integralização de suas
cotas subscritas. Vale dizer, numa situação hipotética, se caso tal fundo
seja instituído, e a União assuma a incumbência de integralizar R$
4.000.000.000,00 (quatro bilhões de reais) em cotas, ela será efetivamente
responsabilizada pela transferência total desse montante ao fundo, não podendo
vir a integralizar valor menor que o pactuado.
Ainda em complemento ao parágrafo anterior, os cotistas não
serão responsabilizados por eventuais danos que venham a ser imputados ao
fundo. Sendo assim, surge a questão: quem seria o responsável pelas
obrigações originadas da produção de danos imputáveis ao fundo?
Para responder a questão acima proposta, deve-se fazer uma
análise conjuntural de todos os dispositivos da Lei das PPPs, eis que a mesma
só atinge sua significação máxima se assim for analisada. Desse modo, o
artigo 17 de ta lei diz que o FGP, dentre outras características, será
representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira
controlada, direta ou indiretamente pela União. Assim, pode-se concluir que
será tal instituição financeira a responsável direta pelos danos provocados
pelos agentes que estiverem agindo em nome e em proveito do fundo [04].
1.6 CRIAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO, GESTÃO E REPRESENTAÇÃO
No tópico anterior foi iniciado, mesmo que de forma
superficial, o assunto que ora se versa, e que será aqui aprofundado. Nessa
esteira, o artigo 17 estipula claramente que a criação, administração,
gerência e representação judicial e extrajudicial do FGP ficará a cargo da
instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União.
Com relação à criação do FGP, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro entende que ele deverá ser criado por lei, e não pela instituição
financeira. Ao defender tal tese, diz o seguinte a referida doutrinadora:
Ocorre que o fundo, para ser assim considerado e existir
validamente, tem que ser criado por lei que indique as receitas que ficarão
vinculadas ao mesmo. O fundo é uma receita específica que a lei
afasta do caixa único e vincula a um fim determinado. Sem receita vinculada, o
fundo não tem existência legal. Não há possibilidade de ser o fundo criado
por instituição financeira, ainda que esta integre a Administração Indireta.
O que a instituição financeira poderá fazer é tomar as medidas
administrativas para colocar o fundo em funcionamento, depois de ter sido
instituído por lei. [05]
Em que pese tal posicionamento, a lei é clara ao estipular
que tal criação será de incumbência da instituição financeira, e não de
lei.
Ainda com relação ao caput do artigo 17, ele menciona que
deverão ser observadas as normas a que se refere o inciso XXII do art. 4ª da
Lei nº. 4.595, de 31/12/1964. Tal lei dispõe basicamente sobre a política e
as instituições monetárias, bancárias e creditícias, além de criar o
Conselho Monetário Nacional. O retromencionado dispositivo legal estatui que
compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo
Presidente da República, estatuir normas para as operações das instituições
financeiras públicas, visando preservar sua solidez e adequar o seu
funcionamento aos objetivos da mencionada lei.
Por outras palavras, o que o artigo acima comentado quer
significar, é que a instituição financeira que for a responsável por criar,
administrar, gerir e representar o fundo, deverá, na sua atuação, observar as
disposições pertinentes regradas pelo Conselho Monetário Nacional, sob pena
de cometer alguma irregularidade.
Por fim, outro ponto que merece ser aqui comentado é que
será atribuição da instituição financeira deliberar sobre a gestão e
alienação dos bens e direitos do fundo, devendo zelar pela sua manutenção de
sua rentabilidade e liquidez. Note então que no tocante a gestão do fundo,
não bastará à instituição financeira uma mera gestão simplória, eis que
ela deverá buscar a maior rentabilidade e liquidez possível do mesmo, ou seja,
buscará dar a máxima eficiência possível ao FGP.
1.7 ASSEMBLÉIA DOS COTISTAS
Os cotistas, embora não tenham competência para criar,
administrar, gerir e representar o FGP, terão outras competências que serão
estabelecidas por meio de assembléia, sendo que ainda lhes incumbirá a
aprovação e regulamento do FGP, consoante dicção do § 1º do artigo 17 de
Lei das PPPs.
Dito de outra forma, será por meio da assembléia dos
cotistas que estes deliberarão sobre assuntos de relevância no que pertine ao
FGP, resguardada as funções e competências da instituição financeira, que
não poderão ser desrespeitadas.
Insta registrar ainda que na referida assembléia dos
cotistas, a União será representada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional,
consoante previsão legal no artigo 10, inciso V [06], do Decreto-lei
147/67, sendo que o mesmo poderá delegar tal competência ao Procurador da
Fazenda Nacional.
1.8 LIMITE DAS GARANTIAS
Com relação ao ato de prestar garantias, este sofrerá
basicamente duas restrições, que estão previstas no caput do artigo 18 da lei
ora estudada, sendo que uma restrição é dirigida aos cotistas e outra ao
próprio FGP.
No que concerne à restrição imposta aos cotistas, o
retromencionado artigo diz que as garantias do FGP deverão ser prestadas
proporcionalmente ao valor da participação de cada cotista. Ou seja, um
determinado cotista não poderá prestar garantias superiores ao valor que ele
integralizou no FGP nos contratos de parcerias público-privadas que venha a
celebrar. Por exemplo, caso a União contribua para o fundo com o montante de R$
3.000.000.000,00 (três bilhões de reais), e venha a celebrar futuramente
contratos de parcerias público-privados onde conceda garantais aos parceiros
privados, o somatório de todas essas garantias prestadas não poderá
ultrapassar nunca os R$ 3.000.000.000,00 por ela integralizados no fundo, sob
pena de incorrer em flagrante irregularidade.
O outro limite, como dito, se aplica ao fundo, sendo que este
não poderá conceder garantia cujo valor presente líquido, somado ao das
garantias anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do
FGP. Dito de forma mais simples, o ativo total do FGP servirá como limite de
concessão de garantias, nunca podendo ultrapassar o limite integralizado.
Assim, se o FGP for constituído por R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de
reais), por exemplo, nunca poderá autorizar a concessão de nova garantia que
fará com quem esse montante de seis bilhões seja ultrapassado, caso
contrário, haveria um ato de extrema irresponsabilidade dos cotistas e da
instituição financeira que administra o fundo, eis que compactuariam na
prestação de uma garantia que não teria lastro suficiente para ser
eventualmente executada, se formos admitir a hipótese de todas as garantias
anteriormente prestadas serem executadas pelos parceiros privados.
1.9 MODALIDADES DE GARANTIA
No que concerne às modalidades de garantias que podem ser
prestadas pelos cotistas, estas serão definidas de acordo com o que for
definido na assembléia dos cotistas, podendo ser de vários tipos. Visando uma
exposição mais didática, tais formas serão abaixo elencadas, consoante
dicção do § 1º do artigo 18 da Lei das PPPs:
a) fiança, sem que haja benefício de ordem para o fiador;
b) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do
patrimônio do FGP, sem que haja transferência da posse da coisa empenhada
antes da execução da garantia;
c) hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;
d) alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos
bens com o FGP ou com o agente fiduciário por ele contratado antes da
execução da garantia;
e) outros contratos que produzam efeitos de garantia, desde
que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado
antes da execução da garantia;
f) garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de
afetação, constituído em decorrência da separação de bens e direitos
pertencentes ao FGP.
Expostas as modalidades de garantia que a lei enumera, há se
de dizer que o referido rol não é taxativo, sendo meramente exemplificativo,
podendo haver a concessão de outra modalidade de garantia, eis que na primeira
parte do inciso V do § 1º do artigo 18, há menção a expressão "outros
contratos que produzam efeito de garantia".
De outra banda, interessante mencionar que a escolha da
modalidade de garantia a ser prestada em cada contrato de parceria
público-privada, deverá ser objeto de discussão e escolha por parte da
assembléia de cotistas. Ou seja, serão os cotistas, reunidos em assembléia,
que terão a incumbência de escolher a modalidade de garantia a ser prestada no
caso concreto.
Relevante se faz observar ainda, da análise das modalidades
de garantia acima dispostas, que nos casos de garantias que recaem sobre objeto,
a lei veda a transferência da posse antes da execução da garantia ao parceiro
privado.
1.10 CONTRA GARANTIA
Um instituto importantíssimo que a Lei das PPPs prevê é a
possibilidade de o FGP prestar contra-garantia a instituições financeiras,
seguradoras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das
obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parcerias
público-privadas [07].
A única ressalva a ser feita é que, por imperativo lógico,
as eventuais contra-garantias prestadas pelo fundo deverão se submeter aos
mesmos condicionamentos e limitações aplicáveis às garantias, consoante foi
alhures esposado.
1.11 QUITAÇÃO DOS DÉBITOS
Concernente a quitação dos débitos, caso o parceiro
público quite sucessivamente seus débitos (preste a sua contraprestação
pecuniária), tal ato importará na extinção proporcional da garantia
prestada, nos limites do que foi quitado [08].
Numa análise prática, imagine a situação hipotética em
que a União celebre um contrato de parceria público-privada, em que fique
pactuado de ela pagar 30 (trinta) parcelas de R$ 1.000.000,00 (um milhão de
reais) ao parceiro privado, sendo que tal ente político tenha prestado como
garantia vários bens móveis (cujo valor total seja de 30 milhões de reais)
que já estavam devidamente integralizados no FGP. Assim, à medida em que a
União for quitando as suas prestações devidas, os bens constantes da garantia
prestada irão sendo liberados gradativamente e na justa medida da prestação
quitada, pois a dívida da União foi diminuindo, razão pela qual não há mais
necessidade de manter a integralidade de garantia prestada.
Por outro lado, caso o cotista não adimpla com os seus
débitos, caberá ao FGP quitar os mesmos, sendo que tal ato importará na sua
sub-rogação nos direitos do parceiro privado [09]. Assim, tomando
como base o exemplo anteriormente exposto, caso a União deixe de quitar uma
prestação no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a garantia será
acionada pelo parceiro privado e o FGP irá prestá-la. Prestada a garantia por
parte do FGP, este se sub-rogará nos direitos do parceiro privado, querendo
isto significar que ele poderá buscar o ressarcimento da quantia de 1 milhão
de reais perante o cotista inadimplente.
1.12 EXECUÇÃO JUDICIAL DA GARANTIA PRESTADA
Um importante aspecto da Lei das PPPs a ser agora analisado
é o que diz respeito a forma como se dará a execução judicial da garantia,
ou seja, como o parceiro privado irá executar a garantia prestada pelo parceiro
público federal no caso de este ficar inadimplente no pagamento das
prestações pecuniárias devidas. Sendo assim, tal análise passa basicamente
pela análise dos § § § 4º, 5º e 7º do artigo 18 da referida lei.
Sendo assim, no caso de crédito líquido e certo, constante
de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público, o parceiro
privado poderá acionar a garantia a partir do 45º (quadragésimo quinto) dia
do seu vencimento.
Todavia, o parceiro privado poderá acionar a garantia
concernente a débitos constantes de faturas emitidas e ainda não aceitas pelo
parceiro público, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu
vencimento, não tenha havido sua rejeição expressa por ato motivado.
1.13 RENDIMENTOS AOS COTISTAS
Com relação ao pagamento de rendimentos aos cotistas, o
artigo 19 da Lei das PPPs é bastante claro e enfático ao determinar que tal
pagamento não será possível, ou seja, os cotistas não receberão sob
hipótese alguma rendimentos do FGP.
Todavia, uma coisa parece ser plenamente possível, embora a
lei seja omissa nesse ponto, qual seja, a possibilidade de haver remuneração
das pessoas físicas e dos agentes representantes dos cotistas nas assembléias
e demais deliberações do fundo. Nesse ponto, há de se dizer que tal
remuneração deverá ser paga pelos próprios cotistas, e não pelo FGP.
1.14 RETIRADA DO COTISTA
O retromencionado artigo 19 também dispõe que os cotistas
poderão requerer o resgate total ou parcial de suas cotas, correspondente ao
patrimônio que ainda não foi utilizado para a concessão de garantias.
Como dito, o resgate do cotista poderá ser parcial ou total.
Se parcial, o cotista ainda poderá prestar garantias nos contratos que
porventura venha a celebrar, mas desde que respeitado o novo limite de suas
cotas. Se total, por óbvio, não poderá prestar mais nenhuma garantia.
De outra banda, o patrimônio dado como garantia a um
determinado contrato de parceria deverá ficar reservado até que as
prestações devidas sejam pagas e tal garantia seja liberada, momento em que o
cotista poderá resgatá-la normalmente.
1.15 DISSOLUÇÃO DO FGP
O FGP, como qualquer outro fundo normal, poderá ser
dissolvido. Nesse caso, sua dissolução não ficará a cargo da instituição
financeira incumbida de geri-lo, mas sim, será ato de deliberação dos
cotistas em assembléia, ante o seu caráter relevantíssimo [10].
Ademais, tal dissolução sofre uma condição legal, eis que
a mesma ficará condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos
garantidos ou liberação das garantias pelos credores. Embora pareça lógica a
disposição deste artigo, foi de grande valia a sua colocação para sedimentar
tal matéria, eis que desarazoada seria pensar a situação em que um cotista
prestasse uma garantia ao parceiro privado e antes dessa garantia ser liberada,
tal cotista, juntamente com os demais, resolvessem dissolver o FGP, o que
possivelmente iria causar prejuízos ao parceiro privado.
Por fim, dissolvido o FGP, o seu patrimônio será rateado
proporcionalmente entre todos os cotistas, observando-se a situação
patrimonial do mesmo à data da dissolução, ou seja, cada cotista receberá na
proporção do montante que tinha integralizado no fundo.
1.16 CONSTITUIÇÃO DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
Ao tratarmos das formas de garantia que poderiam ser
prestadas aos parceiros privados, foi citada a garantia real ou pessoal que
ficaria vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da
separação de direitos e bens pertencentes ao FGP.
Pois bem, sobre tal patrimônio de afetação, o mesmo é
tratado pelo artigo 21 da Lei nº. 11.079/2004. Tal constituição de
patrimônio de afetação é uma faculdade do ente público, ou seja, poderá ou
não ser instituído. Caso seja instituído, tal patrimônio ficará vinculado
de forma exclusiva à garantia em virtude da qual tiver sido constituído.
O principal efeito da constituição de um patrimônio de
afetação é que o mesmo não poderá ser objeto de arresto, seqüestro,
penhora, busca e apreensão ou qualquer outro ato de constrição judicial
decorrente de outras obrigações do FGP.
Por fim, resta fazer uma observação, qual seja, a
constituição do patrimônio de afetação deverá ser feito por registro em
Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou, no caso de bem imóvel, no
cartório de Registro Imobiliário correspondente.
1.17 CONDIÇÃO LEGAL PARA A CELEBRAÇÃO DE PARCERIA
No que pertine a contratação de parcerias público-privadas,
a Lei das PPPs, em seu artigo 22, impõe uma condição importantíssima, que
não poderá ser mitigada. Assim, para melhor elucidar tal dispositivo,
necessário se faz a sua transcrição:
Art. 22. A União somente poderá contratar parceria
público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas
do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano
anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e
as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes,
não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para
os respectivos exercícios.
Primeiramente, necessário se faz entender o que é receita
corrente líquida, já que a Lei das PPPs não a conceituou. Sendo assim,
deve-se buscar a definição de tal instituto na Lei Complementar 101/00, lei
esta que estabelece basicamente normas de finanças públicas voltadas para a
responsabilidade na gestão fiscal. Tal lei, no seu artigo 2º, inciso IV, diz
que receita corrente líquida consiste no "somatório das receitas
tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de
serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes",
sendo que no caso da União, serão deduzidos os valores transferidos aos
Estados e Municípios por determinação constitucional ou legal, e as
contribuições mencionadas na alínea "a" [11] do inciso I
e no inciso II [12] do artigo 195, e no artigo 239 [13] da
Constituição.
De acordo com o § 3º do artigo 2º da referida Lei de
Responsabilidade Fiscal, a apuração da receita corrente líquida se dará
mediante o somatório das receitas arrecadadas no mês em referência e nos onze
anteriores, excluídas as duplicidades.
Passada essa breve conceituação do que vem a ser receita
corrente, resta agora analisar a condição imposta pela Lei das PPPs. Tal
condição é que a União somente poderá contratar parceria público-privada
se, somados os valores correspondentes às obrigações de pagamento por parte
do parceiro público concernentes a totalidade das parcerias vigentes no ano
anterior, o total não tiver ultrapassado a 1% da receita corrente líquida
desse exercício e se a soma dos débitos relativos a cada um dos dez anos
subseqüentes não ultrapassar 1% da receita corrente líquida projetada para
cada um desses dez exercícios.
Como visivelmente se nota, tal condição se dá para forçar
a União a ter uma melhor gestão fiscal, por meio da adoção de ações
planejadas e transparentes, evitando a contratação de parcerias
público-privados que venham a ensejar uma sobrecarga excessiva nos seus
exercícios financeiros, o que poderia comprometer a destinação dos seus
recursos para outras áreas.
1.18 DA ADMINISTRAÇÃO DO FGP PELO BANCO DO BRASIL S.A
O Decreto nº. 5.385, de 04 de março de 2005 e que foi
publicado no Diário Oficial da União no dia 07/03/2005, instituiu o Comitê
Gestor de Parceria Público-Privada Federal – CGP, nos termos do artigo 14
da Lei nº. 11.079/2004.
Tal Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal teria
como funções básicas aquelas descritas nos incisos do artigo 14 da Lei das
PPPs e as outras definidas no Decreto acima referendado, que consistiriam em
basicamente: definir os procedimentos para celebração dos contratos de PPPs,
disciplinar os procedimentos para a celebração de tais contratos, autorizar a
abertura da licitação e a aprovação do edital, apreciar os relatórios de
execução dos contratos, dentre outras.
Sendo assim, na sua Resolução nº. 1, de 05 de agosto de
2005, O CGP aprovou a instituição do Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas (FGP), a ser criado, administrado, gerido e representado
judicial e extrajudicialmente pelo Banco do Brasil S.A, consoante o
artigo 17 da Lei das PPPs.
Nessa esteira, o referido FGP teve seu Regulamento e Estatuto
aprovados na primeira Assembléia de Cotistas, que foi realizada em 27/01/2006,
e posteriormente alterados pela Assembléia de Cotistas do dia 31/08/2006.
Interessante ressaltar ainda, que na referida primeira
Assembléia de Cotistas, também foi autorizada a primeira integralização do
Fundo, que se daria com a transferência de ações do Banco do Brasil,
Companhia Vale do Rio Doce e Eletrobrás, no montante autorizado pela Portaria
nº. 413, de 12/12/2005, do Ministro da Fazenda. Esses referidos aportes
ocorreram em 27/01/2006, 14/02/2006 e 22/02/2006, sendo que em 31/08/2008, tal
valor era de aproximadamente R$ 3.270.000.000,00 (três bilhões e duzentos e
setenta milhões de reais) [14]. Há de se dizer que o Fundo passou a
operar normalmente a partir da primeira integralização.
Necessário ressaltar que até o encerramento do exercício
social findado em 31 de agosto de 2008, o fundo tinha como cotista exclusivo a
União Federal, sendo que ainda não havia assumido nenhum compromisso de
prestação de garantias.
Assim, importantíssimo reforçar a informação que foi aqui
trazida, qual seja, a de que o FGP, previsto no artigo 17 da Lei das PPPs, foi
criado concretamente, estando em pleno funcionamento desde o ano de 2006.
2. ANÁLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO FUNDO GARANTIDOR DE
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS - FGP
No capítulo anterior do presente artigo foi feita uma
profunda análise do instituto denominado Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas - FGP, oportunidade em que foram ressaltadas as
características primordiais de tal instituto, sobretudo a sua finalidade
básica, qual seja, servir como meio de prestação de garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos do âmbito federal
em virtude das parcerias versadas pela Lei das PPPs.
Todavia, malgrado tal Fundo tenha uma função
importantíssima no contexto das PPPs, ele recebe diversas críticas por boa
parte da doutrina administrativista brasileira, em que os estudiosos de tal tema
apontam diversas irregularidades no regramento de tal Fundo feito pela Lei das
PPPs, sendo que tais doutrinadores chegam a dizer que o mesmo é
inconstitucional.
De outra banda, há doutrinadores que entendem ser
perfeitamente constitucional tal Fundo, entendendo que o regramento do mesmo foi
perfeitamente e licitamente disposto pela Lei nº. 11.079/2004, não contendo o
mesmo nenhuma norma contraditória aos preceitos constitucionais.
Assim, instaurada essa tormentosa celeuma doutrinária sobre
a constitucionalidade do FGP, nos debruçaremos a partir de agora sobre a
análise cuidadosa de tal ponto, eis que o mesmo é o tópico problemático que
esta obra pretende discutir.
É de crucial relevo salientar que a exposição que se fará
a partir de agora não tem o condão de impor um determinado entendimento
correto, totalmente seguro, que não seja passível de críticas. O que se
pretende é expor e analisar os principais argumentos apontados pela doutrina
pátria nos dois sentidos acima expostos, quais sejam, pela constitucionalidade
ou inconstitucionalidade do FGP. Ao final, será apontado o caminho que parece
ser o mais adequado, o mais razoável.
Também não é o objetivo deste estudo analisar as
modalidades de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento
jurídico brasileiro, bem como suas características, peculiaridades,
funcionamento. Como dito, apenas será analisado os entendimentos doutrinários
divergentes e quais são os dispositivos constitucionais que o FGP viola ou não
viola.
Por fim, analisaremos primeiramente a doutrina que entende
ser o FGP inconstitucional, ou seja, que entende que tal instituto viola normas
e dispositivos da Carta Magna Brasileira de 1988, para em seguida apontar a
doutrina que entende ser o mesmo constitucional. Essa ordem de estudo tem fins
meramente didáticos, pois entendemos que dessa forma a matéria será melhor
compreendida por aqueles que se debruçarem sobre a sua análise.
Sem mais delongas, passa-se agora a dissecar, em tópicos
distintos, os entendimentos anteriormente citados.
2.1 ENTENDIMENTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO FGP
Uma das obras mais completas que existe no Brasil sobre o FGP
sob a ótica da violação ou não de dispositivos constitucionais é de autoria
do doutrinador Kiyoshi Harada. Tal doutrinador elaborou um parecer a pedido da
Comissão de Precatórios da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São
Paulo, cujo assunto era o artigo 8º da Lei nº. 11.079/04, que como já foi por
nós analisado, permite a vinculação de receitas públicas e instituição ou
utilização de fundos especiais previstos em lei.
Tal artigo é intitulado de "Inconstitucionalidade do
Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas. Art. 8º da Lei nº.
11.079/04" [15].
Com relação à instituição ou utilização de fundos
especiais previstos em lei, como se entende ser o caso do FGP, o referido autor
diz que o mesmo viola vários dispositivos da Constituição Federal, como será
por nós disposto agora.
Harada diz que o FGP esvazia em parte o conteúdo dos artigos
70 e 71 da Constituição Federal. O parágrafo único do artigo 70 da Lei Maior
diz que estará sujeita à prestação de contas "qualquer pessoa física
ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda,
ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."
Todavia, há de se dizer que fundo especial, como a maioria da doutrina entende
ser o FGP, de acordo com o artigo 71 da Lei nº. 4.320/64, significa reservas de
certas receitas públicas para a realização de determinados objetivos ou
serviços de interesse público, sem o detalhamento das despesas, como acontece
com o orçamento anual, o que representa uma exceção ao princípio de unidade
de tesouraria, elencado no artigo 56 da referida lei. Tal circunstância, nas
palavras de Harada, significa que o Fundo representa "um sério obstáculo,
talvez insuperável, ao efetivo exercício, pelo Legislativo do poder de
fiscalizar e controlar a execução orçamentária" [16], como
preconiza o artigo 71 da Carta Magna. Por essa razão, qual seja, de não ser
possível fiscalizar o fundo, é que o constituinte, por intermédio do artigo
36 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), extinguiu, sob
condição e com algumas ressalvas, todos os fundos até então existentes. De
outro lado, condicionou a criação de novos fundos ao prévio regramento da
matéria por lei complementar, como preconiza o artigo 165, § 9, II da
Constituição Federal. Veja abaixo tais dispositivos citados:
Art. 36. Os fundos existentes na data da promulgação da
Constituição, excetuados os resultantes de isenções fiscais que passem a
integrar patrimônio privado e os que interessem a defesa nacional,
extinguir-se-ão, se não forem ratificados pelo Congresso Nacional no prazo
de dois anos.
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo
estabelecerão:
§ 9º Cabe à Lei Complementar:
II- estabelecer normas de gestão financeira e
patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para
a instituição e funcionamento de fundos.
Assim, como ainda não há lei complementar regulando as
condições para a instituição e funcionamento de fundos, Harada diz que não
é possível o legislador ordinário autorizar a instituição de um fundo
específico, como o fez a Lei nº. 11.079/2004.
Outra violação apontada seria ao artigo 100 da
Constituição Federal, que trata do modo de execução de créditos contra a
Fazenda Pública. Diz o seguinte tal artigo:
À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os
pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude
de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de
apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos,
proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. possdiz
que nnto de fundos, Kiyoshiçtraçutivo estabeleceris anos.ço atual.eiro,
bens e valores p constitucional.
Assim, o FGP violaria tal artigo na medida em que para os
parceiros privados, estes poderiam executá-lo diretamente, fugindo a regra dos
precatórios, violando assim os princípios da moralidade e impessoalidade
contidos no artigo 37 da Constituição Federal, consoante entende Harada.
Outra violação seria ao artigo 167, IV, também da
Constituição Federal, que veda a vinculação de receitas de impostos a fundo,
feitas algumas ressalvas. Veja o teor de tal artigo:
Art. 167. São vedados:
IV- a vinculação de receitas de impostos a órgão,
fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos
impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos
para as ações e serviços públicos de saúde e para a manutenção e
desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts.
198, § 2º e, 212, e a prestação de garantias às operações de crédito
por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o
disposto no § 4º deste artigo.
Assim, Harada diz que o legislador ordinário "partiu da
equivocada premissa de que, respeitada a vedação do art. 167, IV da CF,
restrita à vinculação da receita de impostos, todas as demais receitas
públicas poderia ser vinculadas para a garantia de quaisquer obrigações
pecuniárias contraídas pelo poder público" [17]. Desse modo,
o FGP também violaria tal artigo constitucional.
Arrematando seu posicionamento exarado no parecer feito para
a OAB/SP no sentido de entender pela inconstitucionalidade do FGP, diz o
seguinte Harada sobre tal fundo:
Atenta contra os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da moralidade, e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o
art. 165, § 9º, II da CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV da
CF; contraria o princípio da quantificação dos créditos orçamentários
inserto no art. 167, VII; violenta o princípio da fixação prévia das
despesas que está previsto no art. 167, II. Ademais, esvazia em parte, o
conteúdo dos arts. 70 e 71 da CF, que cometem ao Congresso Nacional a
importantíssima missão de fiscalizar e controlar os gastos públicos,
ferindo de morte o princípio da legitimidade que deve presidir o controle
sob o prisma da legalidade e da economicidade da execução orçamentária e
financeira. [18]
E diz ainda: "concluindo, ambos os incisos legais
examinados (incisos I e II do art. 8º da Lei nº. 11.079/04) são
manifestamente inconstitucionais." [19]
