Como bem se sabe, a concessão do indulto de penas é ato de
soberania do Chefe de Governo, uma vez que o artigo 84, inciso XII, da Carta
Magna é cristalino em determinar a atribuição privativa do Presidente da
República em conceder o indulto e a comutação de penas, estando, limitado
apenas pelas regras constitucionais pertinentes ao tema [01].
Dessa forma, o Executivo Federal tem a discricionariedade
para eleger os requisitos necessários para perdoar total ou parcialmente as
penas de uma generalidade de sentenciados, através de um ato normativo
primário, devendo o Poder Judiciário apenas declarar presentes ou ausentes
referidas exigências [02].
Neste contexto, o Decreto nº 6.706/2008 trouxe várias
inovações relativamente aos decretos indulgentes de outros anos. Dentre estas
inovações, o seu artigo 8º, inciso I, prevê a possibilidade da clemência
soberana nas condutas enquadradas no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
desde que não configurada a mercancia.
O leitor mais desavisado pode imaginar que referido
dispositivo conflita com o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal,
o que o acoimaria da mácula inafastável da inconstitucionalidade.
Todavia, esta primeira impressão não corresponde à leitura
correta do arcabouço constitucional-penal pátrio, pelos fatos que ora se
expõem.
Aduza-se, inicialmente, que a Lei nº 11.343/2006 traz um rol
de diversas condutas tipificadas como criminosas, mas não define nenhuma com o nomen
juris "tráfico de drogas" (ou algo equivalente).
Não se quer com essa assertiva dizer que por isso não
exista o crime de tráfico. Por óbvio que existe, mas esta falta de definição
legal sobre o delito em comento, corroborada pelo princípio da razoabilidade,
determina ao hermeneuta não considerar todas as condutas descritas no artigo 33
da lei acima mencionada como caracterizadoras deste crime que a Carta Magna
considerou como equiparado a hediondo, sobretudo se o agente for primário,
ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem
integrar organização criminosa.
E não se trata aqui de a lei infraconstitucional ir de
encontro ao eixo axiológico eleito pelo Constituinte Originário, pois a
Constituição deixou ao legislador ordinário a função de tipificar quais as
condutas serão consideradas como tráfico de drogas; às outras, em atenção
aos princípios penais, não terão este "status".
Assim, por uma questão de lógica hermenêutica, apoiada,
repita-se ainda que à exaustão, na razoabilidade jurídica, a conduta
enquadrada em algum dos verbos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que
imiscuir-se na causa de diminuição prevista em seu §4º, não pode ser
considerada como o "crime de tráfico de entorpecentes".
Foi neste contexto que o Decreto Natalino de 2008 previu a
possibilidade de concessão do indulto pleno nesta hipótese, desde que não
haja o escopo da mercancia.
E aqui cabe mais uma vez ao agente do direito encontrar a
melhor interpretação do que seria ou não a conduta voltada ao comércio de
drogas. Neste diapasão, parece que a melhor exegese é a análise do núcleo
verbal em que a conduta do agente tenha sido enquadrada.
Esta é fórmula proposta por Carolina Dzimidas Haber e Pedro
Vieira Abramovay [03], coordenadora e secretário do Ministério da
Justiça para Assuntos Legislativos, os quais participaram da elaboração do
Decreto 6.076/2008:
Deve-se, portanto, na falta de uma identificação
nominal do que venha a ser tráfico, examinar cada um dos núcleos verbais
previstos no art. 33 para verificar quais deles traduzem a idéia de
mercancia, de comércio, e, assim interpretar restritivamente o dispositivo
legal, com o intuito de assegurar os direitos do condenado. (...)
Assim, afirmamos que o decreto de indulto é parte de uma
política criminal coerente que entende não mais ser possível enxergar na
prisão a resposta adequada para aqueles que não têm envolvimento profundo com
o comércio de drogas. O Poder Executivo tem implementado esta política de
várias maneiras, a consolidação de uma interpretação restritiva sobre quais
as condutas, entre as previstas no artigo 33 da Lei 11.343 de 2006, podem ser
consideradas como tráfico de drogas, representa mais um passo nesta direção.
A interpretação restritiva sugerida pelos referidos autores
impõe ao exegeta, na análise de ser a conduta voltada ou não ao comércio de
drogas, gizar a exceção da clemência estatal apenas às condutas de
"vender" ou "expor a venda", sob pena tornar ineficaz o
artigo 8º, inciso I, do Decreto nº 6.706/2008.
E não é de se olvidar que sendo o perdão soberano, além
de um ato de política criminal, um instrumento de promoção da cidadania e da
dignidade humana, fundamentos irradiantes do sistema político-jurídico
nacional, a melhor interpretação dos dispositivos que o prevêem é a que
escolhe como diretriz, havendo dois ou mais caminhos a seguir, aquela que
estende seus efeitos a um maior número de sentenciados.
Como se vê, o perdão estatal na hipótese de condenação
pelo artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos está em perfeita consonância com a
Carta Magna e a sua exceção no que tange à conduta ser voltada à mercancia
deve ser interpretada como tal, isto é, exceção à regra.
Notas
Cabe aqui a reflexão de que lei ordinária que objetive fixar limites
ou critérios ao Presidente da República na formulação do decreto indulgente
será inconstitucional, pois acarretará indevida ingerência do Poder
Legislativo em atribuição constitucional e privativa do Poder Executivo, em
hipótese não prevista pelo Constituinte Originário, afrontando, portanto, o
princípio da tripartição de poderes (artigo 2º da CF) (Nota do autor).
"O instituto da comutação da pena é modalidade do poder geral
de graça do Presidente da República, de modo que sua concessão é da
competência privativa do Chefe do Poder Executivo.
A sentença superveniente, que trata da comutação da pena,
possui natureza meramente declaratória do direito já pré-existente, motivo
pelo qual não cabe ao Judiciário exigir condições além daquelas legalmente
previstas". (HC 128872/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ
de 15.6.09)
Boletim IBCCRIM nº 197 – abril 2009 – p. 02.
