NOTA DO AUTOR: Em Filosofia, a importância das
questões supera a das respostas, as quais, como todos sabemos, mudam-se com o
tempo e com os autores. Nas reflexões que seguem, busco refletir criticamente
sobre as temáticas da Filosofia do Direito, tomando como itinerário os pontos
do Edital de seleção para a Pós-Graduação, da Faculdade de Direito, da
Universidade de São Paulo; não pretendo, nesta pequena obra, explanar como os
professores, desta Instituição, pensam sobre as temáticas da Filosofia do
Direito aqui apresentadas, tarefa que, ao meu ver, não deixa de ser
interessantíssima e necessária para aqueles que pretendem ingressar no mundo
acadêmico. O que pretendo é, apenas, fazer pensar.
ÍNDICE: 1. A Ciência Dogmática do Direito na
atualidade: O Direito como instrumento decisório. 2. Norma e
Ordenamento: o Ordenamento como sistema dinâmico no Estado Moderno. 3. A
Ciência do Direito como Teoria de Interpretação. Função Racionalizadora da
Hermenêutica. Função Social da Hermenêutica.. 4. A Teoria Pura do
Direito de Hans Kelsen: seus objetivos. 5. A Teoria Tridimensional
Específica e Dinâmica de Miguel Reale. 6. O Poder e a Nomogênese
Jurídica.. 7. Racionalidade e Burocratização: Direito na sociedade
capitalista. 8. Eficácia do Direito e Legitimidade da Ordem Jurídica. 9.
O Direito como Técnica e como Ética. 10. O Fundamento Axiológico
dos Direitos Humanos e sua Vigência Universal.
1. A CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO NA ATUALIDADE: O DIREITO
COMO INSTRUMENTO DECISÓRIO
1.1. Dizer o Direito para pacificar
O Direito, enquanto conjunto de normas, positivadas ou não,
que impõem obrigações, restringindo a liberdade dos indivíduos, é
instrumento decisório na medida em que resolve, tomando-se como exemplo um caso
de litígio patrimonial, o que é de um e o que é de outro. O Direito,
assegurado pelo Estado, neste sentido, é aquilo que possibilita a própria
existência da propriedade.
Ao dizer o direito, que deve ser aplicado a um caso em
concreto, exercendo a juris dictio, o Juiz decide um confronto entre duas
ou mais pessoas que, se fosse resolvido pelos próprios particulares, poderia
resultar em um processo eterno de vingança entre as partes litigantes. O dizer
o direito, portanto, envolve imparcialidade, ponderação, sendo, justamente
para se afastar das próprias paixões que engendram julgamentos parciais
(porque fortemente emocionais), que as partes em conflito, por uma imposição
racional, devem, para melhor se preservarem, procurar se submeter a um terceiro
no julgamento de suas controvérsias, seja este terceiro um juiz ou um árbitro.
1.2. Moral, Direito e Decisionismo
Não obstante a imparcialidade oriunda da distância e não
envolvimento emocional com o conflito, a decisão, que diz o direito que deve
ser aplicado a um determinado caso em concreto, possui um elemento moral, que
acostumou-se, na prática forense, a ser escondido debaixo da toga dos juízes.
A moralidade, no sentido aqui almejado, envolve valores. Assim, o Direito,
enquanto instrumento de decisão, está sujeito a certo governo dos valores e
costumes, seja em um sistema jurídico de Common Law, seja em um sistema de
Civil Law.
1.3. Razão, Direito e Decisionismo
Já no nível lógico, a decisão de quem diz o direito, que
deve ser aplicado a um determinado caso em concreto, envolve coerência,
linguagem, escolhas racionais e quantitativas, o que justifica, neste último
caso, o surgimento da área de Law & Economics, segundo a qual as normas
oriundas de um contrato, ou mesmo de uma lei emanada pelo Estado, devem possuir
um fundamento econômico que maximize benefícios. Preservação da coerência
interna do sistema e de sua principiologia, identificação e ataque a
interpretações que engendrem anti-nomias também fazem parte das finalidades
relativas ao decisionismo jurídico. Neste sentido, o Direito, enquanto
instrumento de decisão, aproxima-se da experiência científica. E,
consequentemente, podemos dizer que as teses jurídicas, explicitadas pela
Doutrina e pela Jurisprudência, possuem validade apenas enquanto outras não as
derrubem.
Interessante também notar que, se pensarmos em Ciência do
Direito, podemos dizer que o Direito, considerado enquanto Direito Racional, é
um conjunto de normas que são constitutivas de nossa razão e as quais podem
ser consultadas a qualquer momento, observando-se que, muitas vezes, as normas
da razão, assim considerada, por exemplo, a equidade, tem o poder de modificar
as normas positivas. Mas se pensarmos em Ciência Dogmática do Direito, esta
dogmática deve ser entendida apenas como Ciência que toma como objeto o
Direito Posto, não considerando o Direito Pré-Suposto, o Direito Racional.
A Ciência do Direito, que tem seu campo de atuação em um
nível lógico (pelo qual, por exemplo, deve-se observar o princípio da
imparcialidade do jugador de um litígio), consiste em apenas uma das partes que
geralmente são consideradas para se decidir uma questão jurídica. A outra, a
influência dos valores, muitas vezes permanece velada, apesar de igual
importância possuir.
1.4. Poder que garante a decisão jurídica
Interessante notar que, em estado normal, pacífico, de
convivência entre os cidadãos de um Estado, o Poder Judiciário, por meio de
seus magistrados, é o que possibilita o Direito figurar como instrumento de
decisão na resolução de problemas, ao lado da Política exercida pelo Poder
Legislativo e da Administração exercida pelo Poder Executivo, as quais também
solucionam problemas, mostrando-se como outros instrumentos decisórios (afinal,
vota-se em um ou outro projeto de lei e estabelece-se um ou outro plano de
governo).
Porém, em estado de exceção, pela necessidade de
concentração de poder para rapidez na tomada de decisão em defesa da vida do
Estado, a Política é quem acaba figurando como instrumento de decisão
principal no restabelecimento da Ordem ameaçada, apesar de, contemporaneamente,
as normas cosmopolitas, globais, garantidas por Organizações Internacionais,
já serem certo impedimento para a Política de Estado que agrida a comunidade
mundial, causando conflito no cenário internacional.
O Direito, assim, pressupõe a existência do Estado para
poder ser instrumento decisório para seus cidadãos, assim como a comunidade
global depende da existência das Organizações Internacionais, e da força por
estas detida, para fazer o Direito funcionar como instrumento decisório em
âmbito cosmopolita. O Direito, mesmo na sua acepção mais
racional-lógico-positivista, só decide, resolvendo um impasse, quando ao lado
dele há força que o garanta.
2. NORMA E ORDENAMENTO: O ORDENAMENTO COMO SISTEMA DINÂMICO
NO ESTADO MODERNO
A Norma é obrigação, imposição, presença de
impedimento. O Ordenamento é a ordem, organização, das Normas.
Basicamente, podemos dizer que tanto a Norma quanto o
Ordenamento possuem dois planos básicos, sendo um deles o plano da Natureza e o
outro o da Cultura. Assim, se, por um lado, podemos dizer que a gravidade é uma
lei, uma norma natural, que faz parte de um Ordenamento a que denominados de
Cosmo, sendo a Ciência que a estuda a Física, podemos dizer, por outro, que
determinados modos de se cumprimentar uma pessoa são oriundos de normas
culturais, que faz parte de um Ordenamento a que denominados Costume, sendo a
Psicologia e a Antropologia algumas das Ciências que estudam estas normas
culturais.
O Direito, enquanto organização de normas em um
Ordenamento, pode ser considerado tanto no plano natural como no cultural. Por
este, o Direito possui normas que independem do tempo, que são universais, que
são naturais. Tais normas, já foram consideradas fazendo parte, inclusive, da
nossa estrutura racional (JusRacionalismo). E pelo plano cultural, o Direito
possui normas historicamente construídas, seja por leis positivas ou
consuetudinárias.
Quando consideramos o aspecto histórico-cultural do Direito
enquanto organização de normas construídas em um Ordenamento, a conclusão
que se impõe é de que tal Ordenamento é dinâmico. Ao não ser estático, o
Direito, consequentemente, modifica-se, ou, melhor dizendo, é modificado pelo
ser humano. Por isto, podemos dizer que o Direito é depurado por um longo
processo de maturação de interpretações e testes de coerência das normas
que são produzidas por nós.
Normas são criadas, modificadas e extintas; e o processo
pelo qual isto ocorre tem que observar um sistema, o que implica em observar os
princípios e a estrutura deste sistema. O aspecto lógico-racional do Direito,
assim, ganha destaque, apesar de, tendo em vista este processo dinâmico de auto
re-construção eterna, alguns poderem compreender o Direito mais como um
organismo do que como uma máquina a serviço do ser humano, a qual este
controla e modifica com vistas a seu próprio benefício.
O Estado Moderno é o ambiente em que esta noção de sistema
é mais ressaltada. Isto porque, o seu surgimento é concomitante ao surgimento
de uma teoria contratualista segundo a qual quem faz as normas que governarão
os cidadãos o deve fazer no interesse destes, porque destes o legislador ganha
autorização (e consequente legitimidade) para produzir leis. A observância de
tais interesses dos cidadãos, com o decorrer do tempo, ganhou mecanismos
jurídicos para sua proteção, sendo um deles, por exemplo, a constante
verificação das normas com os princípios orientadores do Ordenamento Posto ou
das normas entre si. A verificação da constitucionalidade de uma lei expressa
esta idéia de Ordenamento como sistema dinâmico, bem como, a idéia de que o
próprio sistema em si garante maior segurança do que o simples arbítrio do
soberano.
Importante notar que, quando consideramos a noção de
sistema, devemos considerar a noção de divisão e a noção de hierarquia. No
sistema do Estado Contemporâneo, a Constituição, e a Ordem por ela imposta,
figura como o nível mais alto e estruturante do sistema. Por uma perspectiva
internacionalista, também é possível dizer que as normas emanadas de órgãos
internacionais é que constituem o topo da hierarquia. Normas que atentem contra
a Ordem Constitucional e Internacional são normas que, se conseguiram ser
processadas legislativamente, serão extintas pelo sistema, mais cedo ou mais
tarde.
Porém, é importante notar também que a coerência do
Ordenamento não é atinente apenas a produção, modificação ou extinção de
normas, mas a aplicação destas. E, neste ponto, o Ordenamento enquanto sistema
dinâmico pode entrar em curto-circuto, tornando-se inoperante, em alguns casos.
Isto ocorre quando nos esbarramos na questão crucial dos conflitos de direitos
fundamentais. Ao ter a oposição de dois direitos garantidos
constitucionalmente, em que apenas um deles pode ser aplicado ao caso em
concreto, apesar de, logicamente, os dois poderem ser aplicados de acordo com a
coerência do sistema, ao ter esta oposição, a coerência lógica encontra seu
limite. Mas como o Direito é instrumento decisório, o seu operador não se
pode dar ao luxo de seguir os céticos e entrar em Aporia (suspensão do juízo
em razão de duas possibilidades auto-excludentes). O operador do Direito,
deverá, em situações como esta, ir além da idéia de que o Ordenamento
Jurídico é apenas um sistema, sendo, justamente neste campo, o campo em que a
Moralidade se expressará ao máximo em detrimento da Ciência Dogmática
Jurídica, a qual, neste ponto, para alguns, já não mais existirá.
3. A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DE INTERPRETAÇÃO.
FUNÇÃO RACIONALIZADORA DA HERMENÊUTICA. FUNÇÃO SOCIAL DA HERMENÊUTICA.
A interpretação precede a decisão que, por sua vez,
precede a ação, sendo esta, portanto, resultado (efeito) necessário (causal)
de como compreendemos o mundo a nossa volta.
Interpretar significa distanciar-se de um objeto de análise
e se relacionar a este fazendo recortes de sua realidade via adoção de certos
dados estáticos e certas variáveis em detrimento de outros.
Pode-se dizer que tais recortes possuem dois mecanismos
básicos pelos quais são feitos. Um é relativo aos valores de quem analisa, e
de sua consequente mínima parcialidade. Outro é relativo a razão de quem
analisa, e de sua busca pela imparcialidade e afastamento das paixões,
emoções, humanas.
Interpretar, portanto, significa diferenciar conforme o
conhecimento e utilização da razão de cada intérprete e conforme, queiram os
positivistas ou não, a história de cada intérprete.
Em razão do mecanismo racional pelo qual nos voltamos sobre
o mundo, temos um Função Racionalizadora da Hermenêutica, ou seja, uma
função que visa fazer medições, apurar consistência lógica, calcular,
utilizando-se, principalmente, de uma metodologia cartesiana, em que cadeias
causais devem ser observadas, não podendo existir um efeito que não advenha de
alguma causa. Dizer "o que é" consiste na pedra angular desta
função, a qual é predominantemente descritiva e analítica, apesar de, por
ela, poder-se defender que há prescrições ditadas por normas as quais tomamos
conhecimento pela análise de nossa própria razão.
Já em razão do mecanismo social pelo qual nos voltamos
sobre o mundo, temos uma Função Social da Hermenêutica, ou seja, uma função
cujo objetivo consiste na transformação histórica. Ação e História,
ganham, neste sentido, grande relevância. É importante lembrar que, no mundo
jurídico, o Direito é uma espécie de instrumento decisório que visa
modificar a convivência entre os indivíduos. A interpretação, neste sentido,
deve levar em consideração, por exemplo, na análise de uma norma, os
inconvenientes em razão dos quais esta norma foi feita e, consequentemente, da
finalidade para a qual esta norma foi elaborada.
Além disso, a experência dos regimes totalitários já nos
mostrou que o puro esquematismo lógico pode servir para dizimar, em massa,
seres humanos, sendo a dimensão ético-social, historicamente construída e
depurada, aquilo que veda interpretações extremas.
Por fim, vale lembrar que podemos compreender que há uma
racionalidade no desenvolvimento histórico, explicitada por um processo
dialético de constante questionamento da Ordem que está posta. O eterno
processo de negação crítica do que está estabelecido aflora-se na função
social da hermenêutica. Dizer "o que deve ser", e "o que não
deve ser", é a pedra angular desta função, a qual é predominantemente
prescritiva, apesar de envolver a análise do passado, com vistas a evitar-se os
erros cometidos, e a análise do presente, com vistas a identificar os meios
para se atingir um potencial futuro.
4. A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN: SEUS OBJETIVOS
A Teoria Pura do Direito, em sua versão originária, possui
uma perspectiva do Direito segundo a qual as normas jurídicas fazem parte da
dimensão do que "é", sendo este "é" não algo dado pela
Natureza, mas o conjunto de normas emanadas pelo Estado. Neste sentido, para o
Direito, a dimensão axiológica, a dimensão daquilo que "deve ser",
deixa de ser considerada, assim como a noção de que existe um Direito
Pré-Suposto, um Direito Natural.
Ao fazer este recorte, delimitando o objeto de estudo apenas
as normas que são postas, o filósofo busca construir uma Teoria pura, na qual
é possível eliminar qualquer elemento subjetivo, ressaltando-se uma noção
descritiva do Direito (e não prescritiva). Assim, pode-se dizer que
interpretação para Kelsen restringe-se ao nível lógico, a apuração da
coerência das normas, a verificação da validade objetiva destas. E como esta
validade é encarada? A partir da noção de hierarquia que é estabelecida
entre uma norma e outra. Uma norma, neste sentido, só será válida se em
acordo com as normas que possuem mais força do que ela dentro da ordem
jurídica e que são, portanto, capazes de determinar a sua validade. Isto se
verifica na relação comparativa entre uma norma infra-constitucional e uma
norma constitucional ou na relação comparativa entre uma lei e uma resolução
de uma autarquia.
Mas, como aconteceu com o racionalismo cartesiano que obrigou
Descartes a encarar a causa primeira de todas as coisas, e como aconteceu com
Carl Schmitt, quando de sua busca por quem deve decidir no Estado de Exceção
(filósofo este contemporâneo de Kelsen e seu adversário), tal como
aconceteceu com estes pensadores e vários outros, Kelsen teve que encarar a
causa primeira, ou instância suprema, do seu sistema. Para tanto, tendo em
vista que aquilo que pretende fazer é uma teoria pura, o pensador criou a
noção de norma fundante hipotética, a qual, como o próprio termo indica,
deve ser encarada enquanto um conceito abstrato, e não histórico; tal conceito
é expresso pela noção de que existe um fundamento transcendental de
conhecimento do Direito, que, ao mesmo tempo, assegura sua validade. Note-se
que, para compreendermos a Teoria Pura não importa se os constitucionalistas e
os internacionalistas disputem entre si para que a norma fundamental seja a
constituição ou o direito internacional; o que importa é que deve haver um
fundamento hipoteticamente posto, cuja validade não se discute.
Consequentemente, pode-se dizer que, de acordo com Kelsen, o
Direito acaba por se fechar em um sistema que se transforma por regras internas
a si mesmo (genericamente, podemos dizer que existem normas relativas a quem
pode fazer normas, normas relativas ao modo procedimental pelo qual as normas
devem ser feitas, existe um processo de interpretação de normas pelo qual se
visa manter a coerência destas com a estrutura da ordem jurídica – que, como
já expresso, para Kelsen, sempre será posta), não importanto conteúdos, não
importanto noções de justiça, mas apenas a pura forma. Por isto que os
Estados totalitários, ao possuirem os elementos formais que caracterizam um
Estado, podem, sob a ótica kelseniana, serem vistos como juridicamente
existentes. Não é a toa que Michel Villey irá dizer que jamais se levou tão
longe a indiferença aos fins do Direito como Kelsen o fez.
Por fim, podemos dizer que, em Kelsen, o Estado enquanto
elemento-chave para a produção de normas (não só no que diz respeito a
validade destas, a qual existe apenas quando as normas são corretamente
emanadas pelo ente estatal e/ou em consonância com este estão; mas, também,
no que diz respeito a eficácia coativada da ordem jurídica) acaba por se
confundir com o Direito em si mesmo, o qual, como já expresso, para este
pensador, só pode ser Positivo. Assim, o Direito deixa de ser um mero produto
do Estado, passando a com este se confundir.
5. A TEORIA TRIDIMENSIONAL ESPECÍFICA E DINÂMICA DE MIGUEL
REALE
Consoante Miguel Reale, a experiência jurídica é uma e
indivisível, mas possui três dimensões, as quais estão dialeticamente
relacionadas, de modo que sem uma as outras não se complementam. As dimensões
são os fatos, os valores e as normas; sendo a dialética, que relaciona estas
dimensões, um processo de resolução de oposições - destas próprias
dimensões (umas com as outras) - por meio de sínteses que as integram.
Considerando que um fato "é", e que um valor
"deve ser", o filósofo irá dizer que os fatos são valorados pelos
seres humanos na forma de estruturas normativas. A norma, neste sentido, acaba
sendo a síntese entre o que "é" e o que "não é, mas deve
ser", ou a síntese entre a dimensão dos fatos (Natureza) e a dimensão
dos valores (Cultura). Por esta compreensão da experiência jurídica, podemos
dizer que, mais do que nas fontes de Kant, Reale bebeu nas fontes de Hegel.
O dinamismo da teoria tridimensional de Miguel Reale está
refletido não apenas pela dialética entre as três dimensões constitutivas do
Direito, mas, também, pela própria idéia de que o Direito se constrói no
tempo, enquanto experiência, a qual, na obra do filósofo, possui uma
teleologia, não natural, mas relacionada aos valores, os quais são
pertencentes a dimensão cultural, explicitam-se enquanto "dever ser",
e se realizam na história ao integrar o fato, construindo a norma (historicismo
axiológico).
Por fim, é interessante notar que o Poder, para Reale, é
imanente a oposição Fato-Valor, e não uma quarta dimensão do Direito. O
Poder, e sua utilização, faz parte do processo nomogenético, enquanto momento
deste, não sendo um elemento externo a ele. De acordo com o pensador, os
legisladores (em um Estado Democrático), ao valorarem diferentemente um mesmo
fato, apresentando diferentes projetos de lei, diferentes soluções, que se
cristalizaram em uma norma cogente (ou seja, uma norma cuja força é assegurada
pelo Poder Soberano e, portanto, é eficaz), estão tais legisladores a se
utilizarem do Poder quando da criação de normas.
6. O PODER E A NOMOGÊNESE JURÍDICA
De acordo com a teoria jurídico-política de Thomas Hobbes,
filósofo inglês do século XVII ao qual, junto com Maquiavel, deve-se o
nascimento da Ciência Política, junto com Bodin, deve-se o nascimento da
justificação racional do poder soberano e, isoladamente, deve-se o nascimento
do contratualismo; filósofo que concilia as duas vertentes mestres de
compreensão do Direito: tanto uma vertente natural-racional quanto uma vertente
positivista; de acordo com Thomas Hobbes, a força do poder estatal, à
disposição do soberano, é o que pode garantir aos cidadãos as leis
natural-racionais que Hobbes defende existir e que compõem o que podemos
denominar de uma dimensão JusRacionalista do Direito (exemplos destas leis
são: a necessidade de todos buscarmos a paz, a necessidade do julgamento de
conflitos ser realizado por terceiro alheio a controvérsia, a necessidade de
respeito aos contratos feitos com outrem, a necessidade de obediência as leis
emanadas pelo soberano).
Nesta mecânica hobbesiana, o que é importante notar é a
dependência de um poder irresistível (soberano) para que o Direito se torne
eficaz. O Fiat Lux, engendrado pelo ser humano, que cria o Estado, é o
que cria, ao mesmo tempo, o nascimento da eficácia da norma jurídica, seja ela
natural ou positiva. O poder soberano garante o Direito nestas suas duas
dimensões.
Assim, podemos dizer que, sem coação, o Direito como um
todo tornar-se-ia inoperante quando normas fossem desrespeitadas; desrespeito
este que a experiência nos mostra corriqueiramente acontecer.
Após a reflexão, acerca da relação entre poder e norma,
com base na filosofia de Thomas Hobbes, torna-se interessante fazer esta
reflexão também com base na filosofia de Miguel Reale, a qual está tecida no
último parágrado do tópico anterior (5. A Teoria Tridimensional
Específica e Dinâmica de Miguel Reale). Isto porque, enquanto a filosofia
de Hobbes possui um viés de prevalência da Política sobre o Direito (na
medida que, de acordo com seu pensamento, a decisão do soberano pode suspender
a Ordem Jurídica e este soberano não ser punido mesmo quando atenta contra as
leis naturais, pois não há força capaz disto – Estado em que o Poder é
Absoluto, no sentido de estar acima de Valores e Normas Positivas); a filosofia
de Reale, possui um viés de prevalência do Direito sobre a Política (em que o
Poder é apenas um momento da criação da norma, o qual é imanente a
interação do Valor com o Fato na construção desta; estando atrelada a
utilização do Poder, neste sentido, a dimensão axiológica daqueles que criam
a norma em um Estado Democrático - Estado em que o Poder não é Absoluto, no
sentido de estar abaixo dos Valores e a estes servir quando da construção das
normas positivas).
7. RACIONALIDADE E BUROCRATIZAÇÃO: DIREITO NA SOCIEDADE
CAPITALISTA
A Burocratização, quando vista sob um aspecto de Law &
Economics, deve ser encarada como uma lentidão, causada por processos
desnecessários, que, ao serem colocados acima dos indivíduos, muitas vezes
acabam por causar danos a estes indivíduos. Basicamente estes danos podem ser
relacionados com o tempo, que é uma forma de propriedade; como muita burocracia
toma muito tempo, racionalizar, neste sentido, acaba por envolver diminuição
de custos.
Porém, esta análise econômica isolada não nos diz muito.
É preciso ir um pouco além, de modo que possamos compreender o que é uma
sociedade capitalista, como o Estado depende de processos racionais para operar
e de como estes processos podem, quando pautados em um conceito limitado, miope,
de racionalidade, servir de instrumento para Regimes Totalitários.
A sociedade capitalista é a sociedade da reificação,
palavra formada pela idéia de res (coisa) e que significa coisificação,
ou transformação de qualidades em números. A própria Moral, quando atingida,
torna-se número em indenizações pecuniárias. E como Locke, e posterioremente
Marx, explicitaram, as horas de trabalho de uma pessoa (e, portanto, parte de
seu tempo) são uma propriedade que ela carrega consigo e que é passível de
troca. Quantificar, portanto, é a palavra de ordem do Capitalismo.
Racionalizar está diretamente interligado a quantificar, uma
vez que a razão trabalha por processos de soma e subtração - mesmo quando
estamos a dividir (várias subtrações) ou multiplicar (várias somas) - de
algo que é dado e estático, como os números.
Para o funcionamento da estrutura estatal, torna-se
necessário atribuir números aos indivíduos. Recebemos um número de registro
geral ao nascermos; o Estado identifica seus contribuintes por números; e, no
extremo, podemos dizer que o Estado atribui número aos presos como forma de
ataque a própria identidade deles, em um processo de ressocialização que gera
dúvidas quanto a sua eficácia ao despersonalizar o indivíduo. Os números
são importantes para a estruturação do Estado também no sentido de que
possibilitam decisões políticas mais consistentes com a realidade, inclusive
no que diz respeito a políticas voltadas para Direitos Humanos. Seria
incoerente, do ponto de vista governamental, não pesquisar onde tais direitos
estão sendo desrespeitados com maior intensidade a fim de implantar políticas
que os protejam.
Porém, a desconsideração de elementos qualitativos por
parte do Estado (a desconsideração dos indivíduos em si mesmos em detrimento
dos indivíduos enquanto números) mostrou-se muito perigosa se levada ao
extremo, pois, basicamente, apesar de necessária para o funcionamento do
Estado, pode ser utilizada como justificativa e instrumento para a perpetração
de crimes, como ocorreu nos Estados Totalitários. Um Estado altamente
burocrático é um Estado no qual um indivíduo é excessivamente
despersonalizado, em que os processos possuem muito mais importância dos que
possuem os indivíduos; é um Estado que não possui rostos e que, portanto
dificulta a atribuição de responsabilidades, como se os processos fossem os
únicos responsáveis pelas ações dos indivíduos, de modo as determinar por
completo. No Holocausto, em que milhares foram mortos, os assassinos, que
ocupavam cargos no Governo, procuraram se defender da atribuição de
responsabilidade invocando, dentre outros, o argumento de que eram apenas
"dentes de uma engrenagem", dentes de um grande Estado Burocrático,
um Estado sem rostos.
Assim, aquela interligação entre racionalidade e
quantificação precisa ganhar um novo contorno, e a filosofia de Dworkin pode
ajudar. Podemos dizer, apropriando-se de algumas idéias deste pensador (sem, no
entanto, ser fidedigno ao seu sistema), que a racionalidade não visa apenas
calcular, mas, também, que ela visa a maximização do bem estar geral por meio
de um equilibrío pelo qual a maioria se satisfaz sem que, ao mesmo tempo,
atente-se a um status mínimo de igualdade, o qual para a minoria deve ser
resguardado. A despersonalização, causada pela racionalização, assim, passa
a estar vinculada não apenas a um fim, mas, também, a limites.
8. EFICÁCIA DO DIREITO E LEGITIMIDADE DA ORDEM JURÍDICA
A Eficácia relaciona-se com a noção de o Direito poder
modificar uma situação, um status quo, entre dois ou mais indivíduos;
ou seja, de produzir os efeitos que a norma, quando foi feita, visava produzir.
Já Legitimidade, relaciona-se a noção de quem deve dizer o direito, de quem
deve aplicar as normas aos casos concretos e do próprio processo de criação
da norma, o qual pode não ter sido legítimo, porque desrepeitou um processo
positivamente previsto.
Também é interessante notar que Legitimidade, pela idéia
de Democracia, tem a ver com o seguinte mecanismo: quem faz a norma é,
diretamente ou indiretamente, a mesma pessoa que por ela vai ser governada. Em
uma Ditadura, por exemplo, as normas emanadas podem ser consideradas sem
validade, porque sem consentimento majoritário do povo (de acordo com um
pensamento pautado na idéia de Soberania Popular).
Assim, quando a legitimidade de uma norma é vista sob a
perspectiva Política, pode-se dizer que a questão orbita em torno de quem
produz a norma e de quem a segue. Um monarca pode produzir normas para os
cidadãos, assim como os cidadãos, por meio de seus representantes ou
diretamente, podem eles mesmo produzir as normas que irão seguir. Vê-se, neste
sentido, que a questão da legitimidade também orbita ao redor do Regime
Político (Monarquia, Democracia...) e das Revoluções.
Geralmente, mas não necessariamente, mudanças de Regimes
Políticos estão relacionadas a Revoluções, ou seja, mudanças estruturais,
e, muitas vezes, mudanças principiológicas. Uma norma emanada em um Estado
Liberal, segunda a qual a liberdade do indivíduo está restrita demasiadamente
pelo interesse coletivo, é uma norma que conflita com o principio estruturante
de um modelo de Estado como este, devendo, por isto, ser considerada inválida;
O inverso também é verdade: Uma norma emanada em um Estado Social, segundo a
qual a liberdade do indivíduo está restringindo demasiadamente o interesse
coletivo, é uma norma que conflita com o princípio estruturante de um modelo
de Estado como este, devendo, por isto, ser considerada inválida.
Interessante notar, também, que a questão da legitimidade
está eivada pela Moralidade, pois uma interpretação de uma norma pode ser
passivel de considerá-la como inválida, e outra interpretação de a
considerar válida, apenas com base em uma diferença de valores dos julgadores,
e não com base na coerência da norma com o todo positivado do ordenamneto
jurídico, a qual pode estar presente em ambas as interpretações.
E quando a legitimidade de uma norma é vista sob a
perspectiva Jurídica, o positivismo é o que deve imperar. Em outras palavras:
a norma é valida se corretamente produzida dentro da estrutura constitucional;
dentro dos princípios e normas básicas de um Ordenamento já posto;
revoluções, neste caso, não importam. E o que importa em relação a Regimes
Políticos diz respeito apenas a verificação do seguimento das normas a estes
atinentes. Segurança Jurídica é um termo que ganha destaque neste cenário
positivista.
Note-se que ambas as perspectivas são importantes para se
refletir acerca da legitimidade de normas, ou da própria Ordem Jurídica como
um todo, pois, se por uma perspectiva, podemos dizer que se guarda o espirito
crítico as normas postas, de modo a adequá-las ao máximo a equidade (uma
razão que remodela as normas positivas, nas palavras de Aristóteles), por
outra perspectiva, podemos dizer que se guarda a lógica e coerência exigidas
por qualquer Ordem de normas.
9. DIREITO COMO TÉCNICA E COMO ÉTICA
A técnica pressupõe um conjunto de conhecimentos e um
distanciamento de valores éticos. Por isto, a idéia de a Ciência ser
avalorativa é tão difundida. O positivismo é uma compreensão do Direito que
o encara enquanto pura técnica. Não é a toa que Kelsen possui como título de
uma de suas grandes obras "Teoria Pura do Direito".
No entanto, Ética - que pode ser adquirida pela experiência
ou encontrada em esquemas racionais, esquemas a priori (antes da
experiência) - tal Ética, diz respeito ao modo como os indivíduos conduzem
suas ações em relação aos outros. Por isto a expressão, utilizada por
diversas religiões e filósofos: "Não faças aos outros o que não queres
que te façam".
Na Antiguidade, Aristóteles, em livro que dedicou a seu
filho, "Ética à Nicômaco", traz uma ênfase no lado experiencial da
Ética ao mesmo tempo que traz uma ênfase no lado Racional. A justiça, tema
tradado no Capítulo V deste Livro, irá ser algo tanto da equidade, da
proporção, quanto do seguimento da lei positiva e das normas que os homens
fazem diferentemente uns com os outros, as quais estão presas a um espaço e um
tempo determinados. Assim, se por um lado, têm-se a equidade (que inclusive
modifica a lei escrita, para torná-la mais justa) representando o lado
racional, por outro, têm-se, no pensamento Aristotélico, um lado de respeito
ao que é acordado enquanto lei pelos homens; um lado de que a Ética é fruto
do aprendizado; um lado que põe um peso na experiência a partir da
consideração de que uma ação injusta não é suficiente para tornar um
homem, que possui o costume de agir justamente, em uma pessoa injusta.
O pensamento de Aristóteles sobre Ética envolve
ponderação, envolve ser proporcional; envonve não apenas razão, mas também
experiência.
Já na Modernidade, Kant estabelecerá um ênfase no lado
racional da Ética, de como os indivíduos devem se portar, conforme preceitos
extraídos da nossa própria razão. Em texto intitulado "Por um suposto
direito de mentir por amor a Humanidade", o filósofo do idealismo
alemão irá dizer que nossas condutas não devem se pautar nas consequências
não previstas que elas trarão, mas, apenas, nos preceitos existentes, e que
podemos consultar, em nossa própria razão (especialmente, neste texto, no que
diz respeito a não mentir). O texto kantiano conta que um bandido, em busca de
sua vítima, bate na porta da casa do amigo da vítima, que é o local onde esta
está se escondendo. Ao abrir a porta, e ser perguntado pelo bandido se a sua
vítima estava escondida naquela casa, Kant sustenta que tal amigo deveria dizer
a verdade, sendo, qualquer consequência advinda desta ação, algo que não tem
importância, justamente, por fazer este algo parte do mundo a posteriori,
e não do mundo a priori, ou seja, por fazer parte do mundo experiêncial,
e não de um mundo formal, ideal, noumenal; a eventual morte, da
potencial vítima, não deve importar para o indivíduo tomar a atitude de falar
onde a mesma se encontra. O que importa é que é um comando racional que o
indivíduo diga a verdade, é um imperativo categórico. Vê-se, portanto, como
se busca, ao extremo, o lado Racional na Ética.
O pensamento de Kant sobre Ética envolve extremismo,
idealismo, apriorismo e, por isto, pode ser chamado de deontológico, em
contraposição a um pensamento consequencialista, o qual sempre busca verificar
os efeitos que uma ação ira engendrar.
As questões que, então, podemos colocar neste ponto da
reflexão, são: O Direito é uma técnica, que deve estar ausente de valores
éticos, sejam estes oriundos de conclusões que chegamos pela consulta de nossa
razão, sejam estes oriundos de nossa experiência e de um constructo
histórico? Ou o Direito é um técnica que precisa levar em consideração tais
valores para ser aplicada? É possível um Direito que não seja Ético?
Miguel Reale nos deu uma perspectiva interessante para
refletirmos sobre estas questões: para ele, a aplicação do Direito deve levar
em consideração as dimensões do Fato, do Valor e da Norma (tridimensionalismo
jurídico). Neste sentido, a Ética não pode estar dissocada do Direito,
independentemente desta Ética ser uma Ética mais aristotélica do que
kantiana, por exemplo. Neste sentido, quando o Juiz aplica uma técnica de
verificação da validade de uma norma, uma técnica jurídica, ele, ao mesmo
tempo, deve levar em consideração os valores que carrega consigo em relação
aquele fato.
A técnica sem Ética, sem um dever auto-imposto (um dever de
consciência), é perigosa na medida em que não possui freios. Assim, como
também pode ser perigosa uma Ética Nazista. Importante notar, então, que a
consideração do Direito enquanto técnica avalorativa não é o único modo de
se verificar perigo na utilização de instrumento jurídicos, o que implica em
considerarmos a importância da experiência, da História, para verificarmos as
Éticas que foram causas de crimes e atentados contra a dignidade do ser humano.
10. O FUNDAMENTO AXIOLÓGIO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA
VIGÊNCIA UNIVERSAL
Axiologicamente, os direitos humanos estão relacionados a
idéia de dignidade humana, a qual foi estruturada por Kant, na Idade Moderna,
apesar de, até mesmo em princípios religiosos, "como não fazer aos
outros o que não queremos que nos façam", podermos encontrar a noção de
direitos humanos.
Dignidade Humana significa, para Kant, a impossibilidade de
se atribuir valores, preços, aos seres humanos. Assim, não podemos mensurar um
ser humano, relativizando-o e, portanto, podendo-o utilizar como meio.
A dignidade que portamos consiste em um valor íntimo, ou
seja, em um valor não passível de troca. Por isto, um ser humano é um fim em
si mesmo, não um meio, o que faz com que cada um de nós seja singular, único,
ao mesmo tempo que fazemos parte de uma dimensão universal que nos dá o
elemento de humanidade. No vocabulário jurídico, a noção de dignidade deve
ser compreendida ao lado da noção de infungibilidade.
Ocorre que não basta reconhecer os direitos humanos; não
basta reconhecer que todo e qualquer indivíduo, por ser humano, comporta
direitos inerentes a sua pessoa, que não podem ser separados (porque
constitutivamente juntos estão com o indivíduo); é preciso proteger os
direitos humanos, consistindo nesta proteção a vigência de tais direitos e,
consequentemente, a vigência do respeito a dignidade humana, cujo mero
reconhecimento racional não implica em sua garantia.
Hannah Arendt nos mostrou que os apátridas da Segunda
Guerra, por terem deixado de ser cidadãos, deixaram de ter seus direitos
humanos protegidos. Por isto, a temática dos direitos humanos encontra-se
relacionada intimamente com a temática da cidadania e da soberania. Os órgãos
internacionais, como o Tribunal Penal Internacional, também são um exemplo de
proteção dos Direitos Humanos; em vez da proteção se concretizar apenas em
um nível nacional, com os órgaos internacionais, a proteção dos direitos
humanos acaba por se concretizar, também, em um nível global.
Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i)
axiologicamente, os direitos humanos residem na idéia de dignidade humana, a
qual reflete a singularidade de cada indivíduo; e (ii) que,
historicamente, os direitos humanos precisam ser não apenas reconhecidos, mas,
acima de tudo, garantidos, pois dar vigência a eles e, consequentemente, para a
dignidade humana, significa, justamente, tornar a proteção de tais direitos
viável.
Por fim, vale fazer a ressalva de que é possível dizer que
os valores não são imutáveis, como no esquema kantiano, mas que eles são
construídos no tempo, sendo afirmados historicamente, como no esquema da
Filosofia do Direito de Miguel Reale (historicismo axiológico).
