Quando um juiz, abusando de sua autoridade e contrariando a
lei, ousa emitir uma sentença autorizando o crime do aborto, o meio processual
mais adequado para defender o nascituro é o pedido de Habeas Corpus com
concessão de liminar. Originariamente, o Habeas Corpus não foi concebido para
impedir um homicídio, mas a prisão de alguém, uma "violência ou
coação em sua liberdade de locomoção" (art. 5º, LXVIII, CF). No
entanto, ninguém pode ter liberdade de locomoção se está morto. O direito de
ir e vir supõe o direito à vida. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que o Habeas Corpus é uma via processual adequada para proteger uma
criança ameaçada de aborto. Eis o trecho de um acórdão que impediu o aborto
de um bebê anencéfalo:
"... não há se falar em impropriedade da via
eleita [o Habeas Corpus], já que, como é cediço, o writ se presta
justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o
direito à preservação da vida do nascituro" (STJ, HC 32159, Rel.
Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17-02-2004 e publicado em 22-03-2004).
O Habeas Corpus tem, além de tudo, a vantagem ter
tramitação prioritária em relação às outras ações, de poder ser
impetrado por qualquer pessoa do povo, de não ter custas processuais e de nem
sequer requerer a participação de um advogado.
Mais ainda: não é necessário que a pessoa que sofre
coação (paciente) dê uma procuração para ser representada em juízo. Essa
última vantagem não deve ser menosprezada. Quando uma gestante deseja praticar
um aborto, ela (que é representante legal do nascituro) não dará a um
terceiro uma procuração para defender seu filho, contrariando o interesse
dela. Isso torna inviável o uso do Mandado de Segurança para impedir um
aborto. Esse inconveniente é evitado pelo Habeas Corpus.
Até hoje, porém, dificilmente um tribunal concederia ordem
de Habeas Corpus para salvar um nascituro ameaçado de morte quando se alegasse
que o aborto é o único "meio" para salvar a vida da gestante ou
quando a gravidez resultasse de estupro. Isso porque, infelizmente, os
desembargadores costumam acreditar que nessas duas hipóteses, descritas no
artigo 128 do Código Penal, o aborto é "permitido". Essa
interpretação – que vai além da letra do dispositivo, que diz apenas
"não se pune" – baseia-se na crença de que o nascituro não é
pessoa, segundo a primeira parte do artigo 2º do Código Civil: "a
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida". Se ele não
é pessoa, mas apenas expectativa de pessoa, sua vida poderia ser violada em
benefício da mãe, que já é pessoa.
Esse foi o entendimento do Ministro Carlos Ayres Britto,
relator da ADI 3510, o qual se posicionou em favor da destruição de embriões
humanos. Segundo o relator, o fato de o aborto ser crime não significa que o
nascituro seja uma pessoa. E mais: se o nascituro fosse pessoa, não seria
possível existir aborto "legal"! Leiamos seu raciocínio:
"Não que a vedação do aborto signifique o
reconhecimento legal de que em toda gravidez humana já esteja pressuposta a
presença de pelo menos duas pessoas: a da mulher grávida e a do ser em
gestação. Se a interpretação fosse essa, então as duas exceções dos
incisos I e II do art. 128 do Código Penal seriam inconstitucionais, sabido
que a alínea a do inciso XLVII do art.5º da Magna Carta Federal proíbe a
pena de morte (salvo ‘em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX’)" [1].
Na época em que Ayres Britto disse isso, o Supremo Tribunal
Federal ainda não havia consolidado o entendimento acerca do status
hierárquico do Pacto de São José da Costa Rica. Hoje, porém, com o
julgamento do Habeas Corpus 87.585-8 TO e dos Recursos Extraordinários
349703/RS e 466.343/SP, tornou-se pacífico que essa Convenção tem um nível
superior a todas as leis ordinárias, como o Código Civil e o Código Penal.
Eis o que diz um trecho do acórdão do RE 349703/RS, publicado em 05/06/2009:
"Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa
Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para
prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses
diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar
específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição,
porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos
tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna
inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja
ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287
do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em
relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002)."
Estando "abaixo da Constituição, mas acima da
legislação interna"[2], o Pacto de São José da Costa Rica torna
inaplicável o artigo 652 do Código Civil (que permite a prisão do
depositário infiel) e a primeira parte do artigo 2º do mesmo Código (que nega
o reconhecimento da personalidade ao nascituro). De fato, a Convenção afirma
em seu artigo 3º: "toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua
personalidade jurídica". Mas, o que a Convenção chama de
"pessoa"? A resposta está no artigo 1º, n. 2.: "para os efeitos
desta Convenção, pessoa é todo ser humano". Logo, segundo a Convenção,
todo ser humano (= toda pessoa) tem direito ao reconhecimento de sua
personalidade jurídica!
Que o nascituro seja um ser humano, nem sequer o negou o
Ministro Carlos Ayres Britto: "o início da vida humana só pode coincidir
com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um
espermatozóide masculino"[3]. Logo, o nascituro é pessoa!
O recentíssimo reconhecimento do nível supralegal do Pacto
de São José da Costa Rica afasta a aplicação de qualquer dispositivo que
venha a negar a personalidade do nascituro (como o artigo 2º, CC), bem como a
aplicação de qualquer norma que se interprete como "permissão" para
o aborto (como os dois incisos do art. 128, CP).
A conclusão prática de tudo isso é que hoje qualquer
cidadão pode, com base no referido Pacto, impetrar Habeas Corpus não apenas em
favor de um nascituro deficiente (aborto eugênico), mas ainda em favor de um
nascituro que se pretenda abortar como "meio" de salvar a vida da
gestante ou quando a gravidez resulte de estupro. É preciso, porém, no corpo
da petição, fazer referência explícita ao reconhecimento da personalidade do
nascituro pelo Pacto de São José da Costa Rica e do status supralegal dessa
Convenção.
Como ilustração, transcrevemos um acórdão do Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo em que já se fazia referência à importância
do Pacto subscrito e ratificado pelo Brasil. Note-se porém que naquela época
(1998), o STF ainda atribuía a essa Convenção o nível hierárquico de lei
ordinária. O artigo 4º do Código Civil então vigente (de 1916) corresponde
ao artigo 2º do atual Código (de 2002):
"Em boa hora se vem invocando nos Pretórios o Pacto
de São José de Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos),
que se fez direito interno brasileiro, e que, pois, já não se configura,
entre nós, simples meta ou ideal de lege ferenda. É mesmo reclamável seu
cumprimento integral, porque essa Convenção foi acolhida sem reservas pelo
Estado brasileiro. Parece que ainda não se compreendeu inteiramente o
vultoso significado da adoção do Pacto entre nós: bastaria lembrar, a
propósito, pela vistosidade de suas conseqüências, que seu art. 2º
modificou até mesmo o conceito de pessoa versado no art. 4º do Código
Civil, já que, atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, é todo
ser humano, sem distinção de sua vida extra ou intra-uterina. Projetos,
pois, destinados a viabilizar a prática de aborto direto ou a excluir
antijuridicidade para a prática de certos abortamentos voluntários
conflitam com a referida Convenção" (Habeas Corpus n.º 323.998/6,
Tacrim-SP, 11ª Câm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998).
Queira Deus que no julgamento do mérito da Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 (ADPF 54), que pretende a
liberação do aborto de crianças anencéfalas, os defensores da vida no STF
usem – e usem bem – a poderosíssima arma pró-vida do Pacto de São José
da Costa Rica.
NOTAS
[1] Voto do relator na ADI 3510, 5 mar. 2008, n. 28, p. 32.
[2] Esse é o entendimento majoritário. Há porém os
Ministros Celso de Mello, Cézar Peluzo, Ellen Gracie e Eros Grau, que defendem
o status constitucional do Pacto de São José da Costa Rica.
[3] Voto do relator na ADI 3510, 5 mar. 2008, n. 30, p. 35.
