No âmbito do Estado de São Paulo, procurou-se concretizar o
dever constitucional irrogado à pessoa política de garantia da assistência
judiciária gratuita aos hiposuficientes, no quadrante das perícias médicas
judiciais, por intermédio de convênio entabulado entre esse ente da
federação e o IMESC – Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São
Paulo, autarquia estadual vinculada a Secretaria da Justiça e da Defesa da
Cidadania.
Nada obstante, não é de hoje que a prática forense está a
revelar a mais absoluta carência de estrutura do IMESC para o atendimento das
perícias médicas requisitadas pelo Poder Judiciário.
Em que pese o reconhecido esforço dos zelosos servidores
daquela autarquia, a situação, parece, chegou a ponto realmente
insustentável.
Especialmente na comarca de Santos, há processos que
aguardam há mais de três anos o agendamento de datas para a realização de
exames.
Pelo que tem conhecimento a situação não se revela diversa
em outros foros.
Parece claro que todo o esforço que se empreende para tornar
efetivo o comando constitucional para o deslinde dos processos em "tempo
razoável" não resiste a esse quadro lamentável e que, vale a sublinha,
expõe o Estado brasileiro à possibilidade de experimentar sanções
internacionais por afronta a tratado do qual é signatário (CF, art. 5º,
LXXVIII, e art. 5º do Pacto de San Jose da Costa Rica).
De outra banda, digno é notar que há a Delibe-ração do
Conselho Superior da Defensoria Pública nº 92, de 29 de agosto de 2008, e que
dispõe sobre o pagamento pelo FAJ de peritos que atuem no feitos de natureza
civil em que as partes são beneficiárias da assistência judiciária gratuita.
Ocorre que essa mesma Deliberação exclui do pagamento
segundo o regime que estabelece os casos de perícias médicas, isso exatamente
em face do convênio com o IMESC (art. 3º, VI).
Sem embargo, como se constata, o IMESC não possui a menor
estrutura para o atendimento das requisições judiciais em prazo razoável. Nem
há indícios de que venha a fazê-lo em futuro próximo.
Enfim, constata-se com bastante nitidez que o direito
infraconstitucional não oferece instrumentos de adequada efetivação dos
direitos à assistência judiciária gratuita (CF, art. 5º, LXXIV) e à tutela
jurisdicional em prazo razoável (CF, art. 5º, LXXVIII), direitos consagrados
pela Lei Maior como fundamentais exatamente por serem valorados
como tributários do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento
do Estado brasileiro (CF art. 1°, III)!
E nessa contextura, quando a legislação infraconstitucional
(nesse quadrante estão alojados a Deliberação do Conselho Superior da
Defensoria Pública e o convênio do Estado com o IMESC) voltada à
implementação daquelas políticas revela-se manifestamente inadequada à
concretização do preceito constitucional em que está fincada (ALEXY entende
os princípios como mandados de otimização: comandos para que os
valores neles consagrados sejam efetivados de maneira ótima!), parece
legítima a conclusão em ordem a permitir ao magistrado, por aplicação
direta do texto constitucional, a adoção da medida que se lhe apresente
como a mais eficiente (como ótima!) para a salvaguarda de direitos que,
crave-se bem, têm-se por direta projeção do fundamento do Estado brasileiro.
Remarque-se que a aplicabilidade imediata das normas
definidoras dos direitos fundamentais é diretriz pacífica, assim no direito
constitucional brasileiro (CF, art. 5º. par. 1º), como no direito
constitucional comparado [01].
E é assim porque os direitos fundamentais, por sua
magnitude, não poderiam ser deixados "na esfera de disponibilidade
absoluta do legislador ordinário", o que vale dizer que esses
direitos, porque abrigam um conteúdo próprio, se não adequadamente expressado
esse conteúdo pelo legislador ordinário, não há empeço para o magistrado
para logo afastar a restrição desproporcional recolhida da legislação
infraconstitucional e aplicar esse conteúdo diretamente da Constituição.
[02] [03]
Nesse panorama, se o Estado, por sua legislação primária e
secundária, não conseguiu implementar estrutura e ritual que atendam
razoavelmente àqueles preceitos constitucionais fundamentais, lícito, então,
ao magistrado, fincado diretamente no texto constitucional, determinar ao Estado
que venha a salvaguardá-los in concreto.
Dito de outro modo, diante de um tal quadro, à força da
absoluta ineficácia dos instrumentos de que se vale a Administração para a
consecução da missão que lhe fora constitucionalmente reservada, no sentido
de garantir a prestação da assistência judiciária gratuita aos necessitados,
parece perfeitamente lícito ao magistrado, mercê da aplicação direta do
texto constitucional, comandar ao Estado que venha a antecipar a remuneração
de perito de sua confiança para a realização da prova não disponibilizada
pelos meios engendrados pela própria Administração, lançando mão,
inclusive, dos mais atuais apetrechos de apreensão de ativos financeiros para a
efetivação da medida.
Nem se argumente que um tal proceder implicaria agressão ao
princípio da separação dos poderes, também assentado no texto
constitucional.
Não é bem assim, porquanto como se recolhe das lúcidas e
preciosas conclusões a que chegou o Ministro Carlos Ayres Brito, ao cabo de seu
substancioso e imprescindível estudo nominado "O Humanismo como
categoria constitucional":
"Não se diga, todavia, que esse modo mais
orgânico de entender e praticar a Constituição termina por fazer do Poder
Judiciário uma instância de governo da polis. Um usurpador de funções
que só podem ser exercidas pelos Poder eminentemente políticos da nossa
República Federativa, que são o Legislativo e o Executivo. Não é isso,
porque uma coisa é governar (que o Judiciário não poder fazer). Outra
coisa é impedir o desgoverno (que o Judiciário pode e tem que fazer). É
como falar: o Judiciário não tem do governo a função, mas tem do governo
a força. A força de impedir o desgoverno, que será tanto pior quanto
resultante do desrespeito à Constituição" (Belo Horizonte,
Editora Fórum, 2007, p. 117 – o grifo está no original).
Sobre a possibilidade de apreensão de ativos financeiros do
Estado, não se objete com o art. 100, par. 1º, da Lei Maior. O precatório é
imperativo para as diferenças de ganhos já vencidas ao tempo do comando de
antecipação dos efeitos da tutela de mérito.
De fato, como leciona Eduardo Gusmão Alves de Brito
Neto com qualidade, "ao nosso sentir são absolutamente legítimos
eventuais seqüestros de verbas públicas, desde que relativas a valores
vencidos após a decisão judicial que declarou o direito à sua percepção. Do
contrário, e o argumento é quase intuitivo, o direito constitucional de acesso
ao Judiciário, previsto no art. 5º, inc. XXXV, da CF, não possuiria cogência
prática porque desacompanhado do instrumental coercitivo indisponível à sua
implementação" (in Execução no processo civil – novidades e
tendências, coord. Sérgio Shimura, São Paulo, Método, p. 97).
É o que me parece.
Notas
Nesse sentido, a Constituição Portuguesa (art. 18, I) e a Lei
Fundamental de Bonn (art. 3º, I).
V. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficácia dos Direitos Fundamentais,
Porto Alegre, ed. da Livraria do Advogado, 1998, p.95, fazendo referência a
afirmação de Robert Alexy.
A propósito da admissibilidade da aplicação direta do conteúdo de
normas constitucionais, observa o culto Professor Gomes Canotilho: "Aplicabilidade
direta significa, desde logo, nesta sede -- direitos, liberdades e
garantias – a rejeição da "idéia criacionista" conducente ao
desprezo dos direitos fundamentais enquanto não forem positivados a nível
legal. Neste sentido, escreveu sugestivamente um autor (K. Krüger) que, na
época atual, se assistia à deslocação da doutrina dos "direitos
fundamentais dentro da reserva da lei" para a doutrina da reserva de lei
dentro dos direitos fundamentais.……Significa também [a aplicação
direta] que eles [os direitos fundamentais] valem diretamente contra a lei,
quando esta estabelece restrições em desconformidade com a constituição (……)".
(Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, 7ª ed., 2ª tiragem, edição Almedina, s/d (mas 2003),
Parte Quarta, capítulo 3, III, D, III, 2, pág. 1.178, a sublinha é minha).
