1. BREVE JUSTIFICATIVA
O presente artigo visa a complementar o
exposto em outro que publiquei, intitulado Breves
comentários à Lei n. 12.015, de 7.8.2009, porque encontrei o douto jurista
Cleber Lopes de Oliveira e ele falou do equívoco que há em equiparar a
pena do estupro à do atentado violento ao pudor. Então, busquei minhas
publicações a respeito da matéria e fiquei extremamente surpreso ao verificar
que não tratei do assunto – que, contudo, é recorrente em minhas aulas, haja
vista que inviabiliza a aplicação da desistência voluntária, criando rigor
extremo em desfavor do agente.
Houve outra provocação a respeito da omissão, feita por Kleber
Vinícius, um aluno extremamente interessado na época em que fui seu
Professor no UniCEUB. Assim, prometi complementar a análise contida no artigo
mencionado, sendo conveniente que a leitura deste seja precedida da análise
daquele texto.
2. CONTEXTUALIZAÇÃO DO CÓDIGO PENAL SOBRE A MATÉRIA
O Código Penal vigente foi publicado em 1940, tendo merecido
a pecha de ser cópia do Código Rocco (Itália). Originalmente ele previa:
Estupro
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal,
mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos.
Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso
diverso da conjunção carnal:
Pena: reclusão, de dois a sete anos.
O advento da Lei n. 7.209, de 11.7.1984, que introduziu nova
Parte Geral ao Código Penal, em nada alterou na redação dos artigos
transcritos. No entanto, a Lei n. 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), dispôs:
Art. 263. O Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:
4) Art. 213
..................................................................
Parágrafo
único. Se a ofendida é menor de catorze anos:
Pena - reclusão de quatro a dez anos.
5) Art.
214...................................................................
Parágrafo
único. Se o ofendido é menor de catorze anos:
Pena - reclusão de três a nove anos.
Referida lei ainda estava em vacatio legis quando
adveio a lei hedionda (Lei n. 8.072, de 25.6.1990), estabelecendo pena de
6 a 10 anos para os crimes do caput do art. 213 e do caput do art.
214. Assim, a pena por estupro contra maior de 14 anos seria de 6 a 10 anos e
contra menor de 14 anos a pena seria de 4 a 10 anos. O atentado violento ao
pudor contra maior de 14 anos teria pena de 6 a 10 anos e contra menor de tal
idade, de 3 a 9 anos. Tentando corrigir a incoerência, a lei hedionda
dispôs:
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes
capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º,
2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo
único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único,
todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite
superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.
A situação ficou patética, sendo que a doutrina teceu
duras críticas ao sistema normativo concretizado. Os tribunais, por sua vez,
não chegaram a um acordo razoável, não conseguindo firmar jurisprudência
sobre a matéria. Com isso, os precedentes são os mais variados possíveis.
Depois, o legislador acordou e editou a Lei n. 9.281, de 4.6.1996, a qual
revogou os transcritos parágrafos únicos.
A crítica doutrinária ao art. 9º da lei hedionda perdura,
porque a Lei n. 9.281/1996 não foi capaz de elidir todo problema verificado
pela doutrina.
Agora, a falta de especialização do legislador o levou a
alterar novamente os crimes contra a liberdade sexual, por meio da Lei n.
12.015/2009, sem fazer referência ao art. 9º da lei hedionda. Mais
ainda: uniu, sem qualquer reserva, condutas de gravidades completamente
diversas.
3. O ERRO DE EQUIPARAR O CRIME-MEIO COM O CRIME FIM: A
DESTRUIÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL
3.1 O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR É CRIME MEIO
O referencial teórico é a crítica de Alberto Silva
Franco à lei hedionda. Ele informou que não poderia incidir o art.
9º da lei hedionda sobre a conduta do parágrafo único de cada artigo
(213 e 214), visto que sua pena mais grave não poderia ser suscetível de novo
gravame, sob pena de bis in idem. [01]
Não se pode pretender equiparar o crime-meio ao crime fim.
Com efeito, imagine-se que o agente, consternado devido aos apelos da vítima,
pense em desistir do delito. Caso pretendesse a pena do atentado violento ao
pudor, bastaria desistir, o que faria incidir a desistência voluntária. No
entanto, como a pena seria a mesma, em face do erro legislativo, "já que
estaria no inferno, melhor seria abraçar o diabo".
A jurisprudência é pacífica, no sentido de que os atos
preparatórios da conjunção carnal são absorvidos pelo estupro. Aqueles atos
que não integram a sequência lógica da preparação (por exemplo, coito anal
e coito material), até o advento da Lei n. 12.015/2009, caracterizariam
atentado violento ao pudor e estupro em concurso material. Defendi tal posição
com fervor. [02]
Mirabete e Fabbrini sustentam: "Quando, além
do estupro, o agente pratica atos libidinosos que não sejam simples prelúdio
da cópula, responderá também por atentado violento ao pudor". [03]
Destarte, é fácil perceber que o ato libidinoso que seja preparatório da
conjunção carnal ficará absorvido por esta. Nesse sentido, ensina Cezar
Roberto Bitencourt:
Há absorção do crime de atentado violento ao pudor pelo de
estupro se os atos de libidinagem praticados na vítima resultarem em manchas
hematomas no seio, na face ou no pescoço, pois são abrangidos pelo conceito
geral de praeludia coiti, ou seja, fazem parte da ação física do
próprio crime de estupro; por isso, esses atos libidinosos não configuram
crime autônomo, distinto do estupro. [04]
Há efetiva destruição da política criminal tendente a
criar mecanismos para a desistência voluntária, visto que iniciado o estupro,
tendo o agente praticado ato libidinoso preparatório do coito, a pena será
mesma.
3.2 A DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA DECORRE DA POLÍTICA CRIMINAL
A família Delmanto afirma:
Como consigna o CP, art. 14, inc. II, há tentativa quando o
crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Por
consequência, se ele próprio, voluntariamente, desiste da conduta que poderia
completar ou se arrepende eficazmente e atua, impedindo que o resultado se
produza, há exclusão da punibilidade, respondendo o agente, tão-só, pelos
atos que praticara antes. É uma verdadeira "ponte de ouro", segundo
os alemães, ou "ponte de prata", como preferem os argentinos, por
razões de política criminal... [05]
Zaffaroni e Pierangeli sustentam que a
desistência voluntária não é suficiente para caracterizar a atipicidade da
conduta. [06] Com efeito, o agente pratica crime de estupro ao
realizar no todo ou em parte a conduta do art. 213 do CP. Por isso, embora haja
controvérsia sobre a natureza jurídica da imposição de pena menos grave para
o agente que desiste voluntariamente do crime iniciado, algum prêmio pessoal é
necessário. No entanto, não pode existir lógica em equiparar o crime-meio ao
crime-fim.
Retornamos à cultura jurídica da antiga Roma, época em que
não existia distinção entre estupro e atentado violento ao pudor. Na época
em que surgiu a Itália, a distinção já era conhecida. [07]
Devo dizer, assim como Alberto Silva Franco, que é um
absurdo cominar pena única para condutas de gravidades diversas. Pioramos a
previsão ao reunir os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um
único tipo.
4. CONCLUSÃO
A equiparação das penas dos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor foi um erro, mantido pela Lei n. 12.015/2009, visto que esta
reuniu os dois crimes em um só.
Imagine-se que um homem inicie um crime de estupro visando à
conjunção carnal, mas que desista voluntariamente após tocar em partes
pudendas da vítima. Ele responderá pelos atos que praticou, ou seja, estupro,
sem que exista qualquer proporcionalidade entre uma e outra conduta. Por isso,
advogo pela imediata alteração do CP, restabelecendo-se o atentado violento ao
pudor. Por óbvio, o mesmo se aplica ao estupro de vulnerável, visto que o art.
217-A contém o mesmo erro do art. 213 do CP.
Notas
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a lei n.
8.082/1990. 3. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1.94. p. 269-276; e 348.
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e
prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2.007. p. 158-159.
MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nalini. Manual de
direito penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2.007. v. 2, p. 411.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte
especial. São Paulo: Saraiva, 2.004. v. 4, p. 6.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código
penal comentado. 4. ed. Rio de Janeiro; Renovar, 1.998. p. 24.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1.997, p. 710-712.
HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao código
penal. 4. ed. Rio de Janeiro: 1.959. v. 8, p. 131.
