SUMÁRIO: Introdução. I -
Direito Alternativo: Surgimento; Conceituação e Importância. II -
Aplicabilidade do Direito Alternativo nos Vários Ramos Do Direito. III – O
Direito do Trabalho e os Conflitos Trabalhistas no Brasil. IV – O Papel do
Ministério Público na Solução desses Conflitos. V – Justiça Alternativa
do Trabalho: Necessidade ou Ficção ?. Considerações Finais. Referências
Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Nos últimos anos tem-se expandido a idéia de um direito
flexível, forçando os juristas a abandonar o formalismo exacerbado em busca de
uma teoria crítica do direito, ou, na forma que comumente se propala, a estudar
o direito alternativo. Não é um direito novo, como à primeira vista poderia
parecer, mas uma nova maneira de se encarar a aplicabilidade dos postulados
jurídicos, tendo em vista os novos ares da pós-modernidade.
Chega de tanto dogmatismo, de tanto formalismo! Os juristas e
aplicadores do direito do início do século XXI não podem se restringir a
repetir fórmulas, dogmas e postulados milenares, como se fossem eternos e
imutáveis e como se o homem, objetivo primordial da Lei e do Direito, fosse um
elemento amorfo, animalizado, estático e apático.
Apesar de o Direito Romano ter sua importância histórica e
basilar, e suas pilastras ainda hoje orientarem os modernos, não podemos ficar
eternamente apegados a essa sabedoria multissecular, como se apenas eles, os
romanos, fossem os únicos a posicionar corretamente os ensinamentos jurídicos.
Em razão de tudo isso, começaram a surgir idéias novas,
avanços substanciais, entendendo alguns que o Direito é dinâmico, mutável e
adapta-se a novas pessoas e a novas situações. Direito alternativo, uso
alternativo do direito, direito das favelas, direito achado nas
ruas são expressões que foram ganhando corpo, a princípio com
resistências, mas, hoje, incorporadas facilmente ao cotidiano até de
integrantes dos Tribunais Superiores do País.
O Brasil, país de características peculiares, adaptou-se de
plano aos ventos alternativos, constituindo-se em campo fértil para as novas
idéias. Duas ou três décadas depois, dada a nova feição adquirida pelas
relações de trabalho da era pós-industrial, sentiu a sociedade serem
necessárias novas regras para dirimirem os conflitos decorrentes dessas
relações de caráter laboral.
Em 1943, um Decreto-lei aprovou e consolidou a legislação
esparsa então vigente, entrando em vigor a CLT – Consolidação das Leis do
Trabalho. Houve uma certa decepção, pois as situações conflitantes não
diminuíram, e, também, nem os conflitos individuais nem os coletivos tiveram
breves soluções, de maneira que a Justiça do Trabalho, que foi concebida como
uma forma rápida de solução desses conflitos, não satisfez as partes
litigantes com soluções ágeis.
O presente trabalho visa exatamente estabelecer o
relacionamento entre o Direito do Trabalho e o Direito Alternativo, ou o uso
alternativo desse direito, a partir da constatação de que essa evolução
proporcionou um novo tipo de Justiça no Brasil, uma modalidade de Justiça
Alternativa do Trabalho, decorrente da atuação dos operadores e envolvidos
com a justiça laboral.
Inicialmente, procuraremos conceituar o Direito Alternativo,
ressaltando suas origens e importância histórica, além de sua aplicabilidade
nos vários ramos do direito. Mostrar como evoluíram as idéias alternativistas
no Brasil, principalmente em algumas esferas de atuação, é também uma das
metas do presente trabalho, com a finalidade de fazer um paralelo entre o que
tem acontecido em outros ramos do direito, como o Penal e o do Consumidor, e o
que pode ser feito no Direito do Trabalho.
Em seguida, abordaremos os vários aspectos dos conflitos
trabalhistas no Brasil, as possibilidades de solução e o que esperam as
comunidades dos operadores do direito. Capítulo especial merecerá o
Ministério Público, em especial, o do Trabalho, órgão dotado de todas as
potencialidades para comandar a aplicação de princípios alternativos aos
embates surgidos da relação de emprego.
Enfim, abordaremos os aspectos mais interessantes da
utilização das várias formas de solução alternativa para os conflitos
trabalhistas, partindo do que já está previsto em lei até a utilização mais
efetiva do Ministério Público do Trabalho e da criação de organismos
estatais e não-governamentais, que possibilitem às partes antagônicas uma
solução rápida e eficiente das suas pendências jurídico-trabalhistas.
I - DIREITO ALTERNATIVO: SURGIMENTO;
CONCEITUAÇÃO E IMPORTÂNCIA
SURGIMENTO
Há no Brasil, atualmente, quem até "desconfie" de
que sempre existiu um direito alternativo. Mas, apesar dessa desconfiança
remontar ao Direito Romano, não enxergamos a alternatividade vinda de tão
longe.
Segundo a cronologia apresentada por Roberto Bergalli
[01], teria surgido o direito alternativo na Itália pós-fascista,
possivelmente com o Socialismo Giuridico. Ali, com influência dos
partidos políticos, o Poder Judiciário italiano teria afrontado a segurança
da construção kelseniana, utilizando-se, nos julgamentos, de legislação pré
e infra-constitucional, a pretexto de ausência de normas complementares ou
reguladoras decorrentes da gründnorm. A exemplo do que ocorreu
recentemente no Brasil, ali também nascia a Magistratura Democrática,
emprestando nova configuração hermenêutica à aplicação das normas rígidas
vigentes.
Trabalho belíssimo realizou Antônio Carlos Wolkmer
[02], no qual aponta o interesse de alguns dos mais importantes juristas
críticos e antidogmáticos da Itália sobre a concepção do uso alternativo do
direito, a exemplo de: Pietro Barcellona, Giuseppe Cotturi, Luigi Ferrajoli,
Salvatore Senese, Vicenzo Accattatis. Da Espanha, destacam-se Nicolás López
Calera, Modesto Saavedra López e Perfecto André Ibañez, apontando Wolkmer os
juristas Ulrich Mückemberger e Dieter Hart como aqueles que estudaram e
divulgaram o assunto na Alemanha.
Um segundo momento de uso alternativo do direito também pode
ser apontado na Itália, ocorrido no final da década de sessenta. Para
enfrentar fortes e violentas crises políticas, espelhadas por terrorismo,
bombas e seqüestros, instaurou-se a cultura della emergenza, com
influência marcante do desenvolvimento capitalista. Novamente a Magistratura
Italiana teve papel decisivo, pois foi aí que se produziram textos, livros,
artigos, entrevistas e jurisprudência, todos teorizando sobre o uso
alternativo do direito.
A mesma trajetória aplica-se, de maneira ampla, ao Syndicat
de la Magistrature, na França, e aos setores progressistas das
magistraturas espanhola e portuguesa pós-Salazar, sem descurar-se da
contribuição efetiva que o Ministério Público desses países emprestou ao
movimento.
Os ventos do direito alternativo sopraram mais fortes em
direção ao Brasil, tornando-se produto quase que genuinamente brasileiro. Na
verdade, pelo que se tem observado, os juristas do primeiro mundo não dão toda
essa importância, nem aludem com tanta veemência, ao direito alternativo.
Nosso país, talvez pelas desigualdades gritantes, inclusive de cunho regional,
constitui-se solo fértil para o plantio e futuras colheitas das novas idéias.
Nas plagas latino-americanas, exceto o uso da expressão alternativo,
pouca influência tiveram esses movimentos, a não ser com relação aos Juizes
do Rio Grande do Sul e aos membros do Ministério Público de São Paulo. O
grande mérito do movimento no Brasil deve-se mais à rebeldia desses
magistrados e cultores da justiça, os quais, trabalhando num país injusto, com
leis retrógradas, conseguiram dar uma interpretação alternativa sem o
epíteto de contra legem, proporcionando aos seus jurisdicionados uma
prestação efetiva e real dos postulados eqüitativos e analógicos estampados
no direito brasileiro.
Analisando-se o movimento alternativo pelo lado da atuação
dos juizes do Rio Grande do Sul, capitaneados pelo entusiasmado e competente
Amilton Bueno de Carvalho, verifica-se que não foi de fácil assimilação essa
rebeldia e rompimento com as estruturas isolacionistas até então
vigentes. Apesar de trabalharem praticamente às escondidas, os juizes gaúchos
aproveitaram a fase pré-constituinte (1985) para detonarem suas idéias
pós-modernistas. Congressos, simpósios e seminários constituíram-se em
terreno fértil para propagação e divulgação dessas idéias socialistas.
Começou-se, então, a pensar num direito comprometido com um
novo modelo de sociedade. Os julgamentos ganharam nova roupagem. A produção de
artigos e teses foi acelerada, numa fase de produção teórica deveras
entusiasmante. Ganhou o movimento importância não só histórica, como
institucional. Uma práxis abundante floresceu, possibilitando visão diferente
do então direito aplicado, ampliando-se o raio de ação do entendimento
jurídico e alargando-se conhecimentos até então mantidos em gavetas
hermeticamente fechadas.
O movimento, nascido no Rio Grande do Sul, contaminou outros
Estados e até Tribunais Superiores, dotando o direito alternativo de uma
importância nunca vista e realçada pela rapidez da sua expansão.
CONCEITUAÇÃO E IMPORTÂNCIA
Diante da insustentabilidade dos pilares da ordem
jurídico-social do ocidente, os quais não conseguem mais corresponder às
inquietações e às necessidades do homem moderno, erigiu-se uma nova teoria
crítica do direito, que redundou no aparecimento de uma postura jurídica
mais consentânea com a atualidade: o Direito Alternativo.
Não se trata de uma nova filosofia, de alguma descoberta
original, de nenhuma corrente ideológica sensacionalista. Decorre dos velhos
conflitos teóricos entre o bem e o mal, o certo e o errado, o positivamente
legal e o socialmente correto. Há um questionamento do Direito Positivo e dos
fundamentos teóricos que o embasam, além de exigir a elaboração de uma
consistente teoria da interpretação.
Ao se tentar elaborar uma conceituação do direito
alternativo, não se pode esquecer que até para conceituar o direito tem sido
uma tarefa das mais difíceis para nossos dogmáticos doutrinadores.
O direito é universal ou, pelo menos, disso sente
necessidade. Não se pode direcionar a conceituação do direito sobre aspectos
contingentes do seu objeto, mas emprestar-lhe, no mínimo, o sentido
transcendental kantiano. O direito é lógica, mas é também realidade. Ou,
como dizem os sociólogos, capitaneados por Cláudio Souto [03], sentimento
humano de agradabilidade. Daí fugir aos objetivos do presente trabalho, a
teorização sobre o conceito do direito. De igual modo, entendemos ser difícil
conceituar o direito alternativo. Mas não custa nada tentar realizar a
tarefa quanto a este último, devendo-se observar que das conceituações
explanadas conseguiremos enxergar, instantaneamente, a importância do direito
alternativo para o mundo jurídico.
Até poucos anos atrás havia uma verdadeira ditadura dos
princípios jurídicos dogmáticos, centralizadores do direito como algo
eminentemente estatal, pois só o Estado poderia produzir verdadeiramente a
norma jurídica. Passou-se, pois, a uma reação, como tentativa de
desregulamentação e de alternativas ao direito e à própria Justiça,
enxergando-se o direito alternativo como forma de regulação jurídica
destinada a preencher as lacunas existentes no ordenamento jurídico vigorante.
Caracterizado como movimento pelos seus idealizadores,
o direito alternativo tornou-se, no dizer de Amilton Bueno de Carvalho [04],
algo perigoso em termos de definição, sob pena de terminar numa dogmatização.
Entende o juiz gaúcho que a definição deve ser dada sobre a alternatividade,
de forma aberta, para que possa acolher as transformações que se operam na
caminhada.
Algumas tentativas de se conceituar o direito alternativo
têm sido feitas. Para o professor Paulo Lobo [05], sob a
denominação direito alternativo, é consabido, agrupam-se correntes
diferentes, escolas e tendências jurídicas, tendo em comum a insatisfação
com o direito estatal e, no plano epistemológico, a rejeição do positivismo
jurídico e do jusnaturalismo tradicional. É forte a inclinação para uma
sociologia do direito do combate, na perspectiva da emancipação humana
e da justiça social.
Dentre essas correntes e tendências há quem se insurja, por
exemplo, sobre a própria denominação, pois se apresentaria o direito
alternativo como direito contraposto ao direito estatal. Alguns preferem a
expressão aplicação alternativa do direito. Mas há uma
especificação que consideramos bastante racional. É aquela que, tomando o direito
alternativo em sentido amplo, classifica-o em duas espécies: direito
alternativo em sentido estrito e uso alternativo do direito. O
primeiro tomaria como ponto de partida o pluralismo jurídico (direito
comunitário) e o segundo, partindo de normas jurídicas postas, ampliaria seu
raio de ação na busca de uma função social, utilizando-se, para tal, de
hermenêutica mais condizente com a realidade.
Nessa perspectiva de uso diferenciado do direito estatal, ou,
como denominamos acima, uso alternativo do direito, verifica-se a utilização
crítica das normas jurídicas dos órgãos encarregados da prestação
jurisdicional. A crítica compreende a recusa de princípios basilares do
positivismo dogmático, como a imparcialidade do juiz, a cientificidade da
aplicação do direito, a neutralidade da lei, pugnando por uma maior
afirmação do direito das ruas, sem se afastar da esfera de atuação
dos órgãos do Estado. Busca-se, assim, uma melhora na aplicação da lei e
não uma negação pura e simples dos postulados legais.
No entendimento dos defensores do movimento, o Direito
Alternativo representa, em primeiro lugar, uma atitude mental de questionamento
do Direito como palavra final, justa, equilibrada e sábia. O que se deseja é
que os juristas (aí incluídos os que pensam e os que operam o direito) se
humanizem, venham às ruas, ouçam a sabedoria popular, as queixas dos
revoltados, as palavras dos desprotegidos. Se assim acontecesse, raciocinam os
alternativos, o Direito viria para o meio do povo, deixando de ser algo irreal
produzido em gabinetes hermeticamente fechados e dissociados do que acontece no
dia a dia das pessoas comuns.
O Direito Alternativo seria, então, uma busca de
alternativas para o direito estatal vigente, dogmatizado, endeusado pelos
teóricos e operadores do direito, que vêem na norma escrita e publicada a
salvação para os problemas da humanidade. No entendimento de Miguel Alves de
Lima [06], o Direito Alternativo não é apenas uma forma de
interpretar as leis, abrandando o seu rigor diante de situações concretas, mas
"a antevisão de um projeto libertário", afastado de uma
estrutura jurídica que, pelos seus vícios e defeitos, nada mais faz do que
"sancionar a violência".
João Maurício Leitão Adeodato, um dos mais conceituados
filósofos brasileiros da modernidade, propõe uma outra linha explicitadora do
conceito de direito alternativo, chamando sua definição de negativa: "direito
alternativo é um direito paralelo ao direito estatal, um direito que se oferece
como alternativa diante do direito dogmático – que é o direito estatal
contemporâneo por excelência, aquele representado pela lei, pela
jurisprudência, pelos contratos lícitos, etc. – aproveitando-se de suas
impotência e incompetência no trato dos conflitos" [07].
Com o conceito do filósofo suso mencionado
apreendemos o sentido de que o direito alternativo não se constitui numa
ruptura do que está escrito, posto, vigorante. Assim, colocaríamos por terra
instituições seculares e basilares do direito. O que os defensores do uso
alternativo do direito devem procurar é exatamente a definição de
alternativas - legais, processuais ou de cunho social - para, sem romper-se com
os postulados normativos e justos em vigor, emprestar-se um tratamento mais
humano, mais real e mais consentâneo com os interesses e anseios dos menos
protegidos.
Cláudio Souto [08], afirmando que o direito
alternativo só é tal pelo desvio, pela não identificação, pela
dessemelhança em relação ao conteúdo da legislação estatal, conceitua-o
como "aquele desviante da legislação estatal (ou de decisões
judiciais baseadas nesta legislação), em nome de uma idéia social de
justiça". Compara as figuras do magistrado dogmático e do cientificamente
pós-moderno, apontando o primeiro como servo da lei e o segundo como
servo do direito. O segundo seria dotado do poder de contestação, dada
a oposição do direito alternativo à legislação estatal.
Para o mestre citado acima, direito alternativo é uma
expressão de nossos dias que desfruta, a partir da década de 80, de um
prestígio crescente entre a nova geração de juristas brasileiros, aí
incluídos professores, estudantes e aplicadores do Direito. Mas, a idéia de um
pluralismo jurídico, como já visto, não é de hoje, remontando à
antigüidade clássica jusnaturalista.
II – APLICABILIDADE DO DIREITO
ALTERNATIVO NOS VÁRIOS RAMOS DO DIREITO
Na busca do entendimento e aplicação do direito alternativo
ou do uso alternativo do direito, tem-se que emprestar a esse esforço foros de
objetividade. Não se trata de desviar o novo direito de sua natureza
intrínseca ou desintegrá-lo da realidade, mas de adaptá-lo às mudanças
sociais que são, em geral, profundas. Quanto menos ideológico melhor, pois a
acentuação ideológica das mudanças pode diminuir os benefícios de ordem
geral a serem carreados para o quadro social. Não estamos a defender a perda da
racionalidade científica, mas uma prática jurídico-alternativa desvinculada
de qualquer ranço dogmático.
Outra vez invocamos a lição de Cláudio Souto: "uma
prática alternativa que seja atualizadamente jurídica será então engajada no
sentido de lutar pela realização do direito entendido como síntese de
ciência e ética, o que implica a busca de uma mudança social profunda,
revolucionária, que é a de procurar-se sempre o benefício efetivo de todos.
Mas não será revolucionária na acepção de lutar através de meios violentos
de transformação social" (op. cit., p. 133).
No início do movimento no Brasil, tornava-se realmente
difícil definir as áreas de atuação e as condições de possibilidade do uso
alternativo do direito. Havia a intenção, o entusiasmo, a euforia. Mas, na
prática, pouca diferença do modelo tradicional. Observa-se, entretanto, um
embasamento entre os adeptos dessa mudança: capacitação técnica, forte
produção processual e postura ética condizente com os anseios e aspirações
dos mais fracos.
As primeiras decisões dos alternativos foram, como não
seria de se esperar, reformadas, na sua grande maioria, pelos Tribunais. Alguns
malabarismos, aplicados ao sabor do entusiasmo, muitas vezes se constituíam em
decisões contra legem. O Estado, como ser ditatorial, era o alvo dos
inconformados. Mas essa rebeldia é compreensível. Nenhum movimento prospera,
se não for forte, dinâmico, objetivo. Passou-se a preferir o pobre ao rico, o
desprotegido ao ente governamental, porém tais discrepâncias não diminuíram
os méritos dos inovadores. O que importava era o uso de bom senso, de
equilíbrio, de equidade, mesmo que esses princípios não estivessem
catalogados na norma fria da lei. Bastava que fizessem parte dos anseios da
maioria da população, principalmente aqueles intimidados com a prepotência e
a parafernália de formalismos existentes no Judiciário.
Os primeiros passos dos alternativistas não foram nada
suaves. Havia resistências, censuras e um certo ar de descrença por parte dos
militantes na seara jurídica. Amilton Bueno de Carvalho [09],
tentando entender esses primeiros passos da nova interpretação, assim
pontificou: "o direito é jogado na totalidade histórica e aí é
interpretado, numa ótica multidisciplinar: o litígio é cotejado (e tem
decisão a partir daí) com apreciação da base econômica material,
histórica, sociológica e até psicológica dos litigantes. Evidente que o ato
decisório que daí emerge incorpora as contradições sociais e não explode
´puro´ como o faz a visão tradicionalista".
No direito penal, pela inadequação do Código aos tempos
atuais, foi mais fácil a atuação dos juizes, principalmente nos chamados delitos
sexuais. A moral sexual da atualidade trata diferentemente a sedução, o
pudor, a menoridade da vítima. Com relação à aplicação do
Estatuto da Criança e do Adolescente, surgiu outro campo fértil para a
adoção dos princípios alternativos, dada a desconexão de muitos postulados
menoristas ali exarados com a realidade das periferias, das favelas, dos menores
viventes nas ruas.
Ainda no juízo criminal, verificam-se outras formas de
atuação: garantias da liberdade individual sob o princípio do estado de
inocência; diminuição das condenações a penas privativas de liberdade, dada
a catastrófica situação dos presídios nacionais; alargamento do conceito de
furto famélico e outros delitos correlatos; irrelevância nos julgamentos dos
delitos de pouca monta e rigor na apreciação dos crimes contra a sociedade, a
exemplo de sonegação fiscal e corrupção, nas suas várias modalidades.
No direito civil, talvez o mais refratário a mudanças, dada
a sua estrutura multissecular de estabilidade, não foi fácil a absorção dos
novos ventos. Há profundas críticas à legislação oriunda da ditadura
militar, mas as grandes mudanças foram incorporadas pelos intérpretes do
direito, por alguns julgadores com senso de justiça aguçado e desvinculados
dos dogmas preestabelecidos. Inovou-se no sentido de que alguns bens fossem
considerados impenhoráveis, quando servissem de esteio à preservação da
dignidade do indivíduo e de sua família. Princípios como boa-fé,
ocupação de terras improdutivas e direito de greve ganharam corpo
entre os aplicadores do novo direito.
O direito comercial, construído sob a orientação de leis
arcaicas e linguagem indigesta, não se presta muito às novas teorias
alternativas, excetuando-se aquelas rotuladas de relações de consumo,
previstas numa lei moderna e plenamente adaptável aos novos tempos, que é o
Código de Defesa do Consumidor. Aliás, constitui-se o CDC (Lei n.º 8.078/90)
no instrumento de melhor adaptação dos ventos alternativos para a melhoria do
direito das comunidades.
Já no direito do trabalho, pela sua praticidade, não foi
difícil aos juizes adaptarem os princípios alternativos às relações
patrão/empregado, sendo esse ramo do direito, ao lado do direito do consumidor,
na opinião de muitos, o mais adaptável a mudanças e o mais maleável. O que
é necessário, como veremos adiante, é a desvinculação gradativa dos
estreitos limites da legislação e aplicação mais consentânea dos institutos
previstos na legislação laboral, como forma de agilizar os procedimentos
judiciais e solucionar os conflitos de natureza trabalhista de forma mais
rápida e eficiente.
A justiça laboral, que foi concebida com o intuito de
solucionar os possíveis conflitos decorrentes da relação do trabalho, de
maneira mais célere, tem se tornado alvo fácil para críticas pela demora na
solução desses conflitos. Varas abarrotadas de processos e Tribunais do
Trabalho sem condições de completar o julgamento dos incontáveis feitos só
têm contribuído para agravar o problema, com o acúmulo cada vez mais
acentuado de processos e de recursos.
III – O DIREITO DO TRABALHO E OS
CONFLITOS TRABALHISTAS NO BRASIL
Com a chegada do Século XXI e a constatação de que a
globalização econômica veio para ficar, necessária se faz uma grande
avaliação da aplicabilidade das regras do Direito do Trabalho em nosso país.
As mudanças na economia universal, a revolução tecnológica e o aumento cada
vez mais acentuado do número de desempregados, têm levado os estudiosos da
Ciência do Direito e, em especial, do Direito do Trabalho, a repensarem novas
formas de solução dos conflitos trabalhistas.
Essas profundas transformações sociais, que se têm operado
no mundo todo, levaram governantes, juristas e pessoas interessadas em tentar
resolver, da maneira mais prática possível, os cada vez mais freqüentes
conflitos individuais e coletivos do trabalho. Políticas econômicas
desastrosas, que têm contribuído para o fechamento ou a quebra de várias
empresas e aumentado o número de pessoas sem emprego, são responsáveis, num
percentual elevado, pelo surgimento de novos conflitos e pelo ajuizamento de
inúmeras demandas na Justiça do Trabalho.
A justiça laboral, que foi concebida com o intuito de
solucionar os possíveis conflitos decorrentes da relação do trabalho, de
maneira mais célere, tem se tornado alvo fácil para críticas pela demora na
solução desses conflitos.
Os cidadãos que dependem dessa Justiça já não agüentam
mais tanto marasmo e exigem a criação de organismos ou de fórmulas
alternativas, capazes de imprimirem celeridade na conclusão dos processos e
conseqüente solução dos conflitos.
No nosso ordenamento jurídico já existem formas que, se
aplicadas correta e freqüentemente, ajudariam bastante para a solução dessas
pendências. Estamos falando da conciliação, da mediação, da negociação
coletiva e, ainda, da arbitragem. As três primeiras integram, na
opinião de Francisco Osani de Lavor [10], o tipo da autocomposição
e a arbitragem, aliada às soluções jurisdicionais, a heterocomposição.
A conciliação é a forma mais praticada em nosso país.
Voluntária, vez que inexiste a conciliação obrigatória entre nós, poderia
render mais frutos se aplicada de forma preventiva e com mais intensidade,
evitando o ajuizamento de ações junto aos Juízes.
A mediação, que é um processo de autocomposição do
conflito, exige a participação de um terceiro indivíduo, escolhido pelas
partes conflitantes. Não é muito freqüente no direito trabalhista brasileiro,
verificando-se mais sua presença nas Delegacias Regionais do Trabalho.
A negociação coletiva, exigida até por dispositivo
constitucional (art. 114, §§ 1.º e 2º, da CF 88), tem boa aplicabilidade,
mas necessita de maior utilização e de melhor aprimoramento. Materializa-se
através de três formas: as convenções coletivas, que são institutos
de caráter normativo, oriundos de negociação entre representantes de
empregados e empregadores; os contratos coletivos, resultantes de
instrumentos normativos oriundos de negociação coletiva de âmbito nacional; e
os acordos coletivos, também instrumentos normativos, só que gerados a
partir de negociação entre as organizações representativas dos empregados
com uma ou mais empresas, objetivando também a melhoria das condições de
trabalho.
Temos também o instituto da arbitragem, outra forma
alternativa de solução de conflitos de natureza trabalhista. Amparada pela Lei
n.º 9.307/96, funciona a arbitragem sob duas modalidades: com cláusula
compromissória autônoma e sem necessidade de homologação do laudo
arbitral. No primeiro caso, as partes se obrigam a um juízo arbitral. No
segundo, não há necessidade de homologação judicial, eqüivalendo o laudo
arbitral a uma sentença. A arbitragem, porém, apesar de prevista entre nós
desde 1907 (Decreto n.º 1.073), ainda não é aplicada com a devida
freqüência.
Como se vê, existem no direito trabalhista brasileiro
várias formas alternativas de solução dos conflitos trabalhistas, sejam
individuais, sejam coletivos. O que acontece é que há uma cultura da
jurisdicização de procedimentos para tentar solucionar esses conflitos. Se
fosse dada maior importância à aplicação desses mecanismos e se tentassem as
partes uma solução negociada, antes do ajuizamento da querela, não se
verificaria esse caos em que se transformou a Justiça do Trabalho, criada com
intuitos bem diferentes do que se verifica na atualidade.
Em vários países da Europa e da América, observa-se uma
maior aplicabilidade dessas formas solucionatórias de conflitos. Na Espanha
são utilizadas a mediação, a conciliação e a arbitragem, existindo até um
órgão específico para essa finalidade, que é o Instituto de Mediação,
Arbitragem e Conciliação (IMAC), vinculado ao Ministério do Trabalho daquele
país.
Em Portugal, além dos três institutos acima citados, existe
também a possibilidade de elaboração de portarias de regulamentação de
trabalho, que poderão ser emitidas pelos Ministros do Trabalho e da Tutela
ou através do responsável pelo setor de atividade, se verificadas as seguintes
hipóteses: a) inexistência de associações sindicais ou patronais; b) recusa
reiterada de uma das partes em negociar; c) prática de atos ou manobras
dilatórias que, de qualquer modo, impeçam o andamento normal do processo de
negociação.
A França também se utiliza da conciliação, da mediação
e da arbitragem, porém uma nova modalidade é eficaz para a prevenção de
conflito laboral naquele país: o concerto ou consulta, do qual
fazem uso as partes antes do estabelecimento do conflito.
Na Itália, além da conciliação, da mediação e da
arbitragem, existe a comissão de investigação, que procura, através
da pesquisa, da análise e do aclaramento dos fatos que originaram o conflito,
encontrar elementos favoráveis a uma negociação direta entre as partes ou a
uma ação sucessiva do poder público na solução do conflito.
Aqui nas Américas, destacamos o Chile e a Argentina. No
primeiro, onde há um Código do Trabalho, despontam regras sobre contratos
coletivos, explicando que se a negociação direta entre as partes acaba em
acordo, suas estipulações constituirão o contrato coletivo. Estão previstas
também a mediação e a arbitragem, mas o que se observa em vários
dispositivos do Código chileno é a insistência da própria lei na
celebração de acordos prévios.
Na legislação argentina, iniciando pela Constituição, há
previsão de os sindicatos "acordarem convenções coletivas de
trabalho, recorrerem à conciliação e à arbitragem e exercerem o direito de
greve...". Segundo o já citado Francisco Osani de Lavor [11],
o exemplo da Argentina é de ser citado, pois "este país criou,
através da Lei n.º 25.573/95, a mediação prévia obrigatória em todos os
juízos". Dispositivo inserido na referida lei permite a comunicação
direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia, antes do
início da causa, cuja mediação fica sob a tutela de mediadores nomeados pelo
Ministério da Justiça.
Depois dessa pequena incursão sobre as formas de solução
alternativa de conflitos trabalhistas em alguns países, é hora de se
perguntar: por que o Brasil, que tanto avançou na área do consumidor, não
inova também no campo trabalhista? Por que não se criam organismos, similares
aos PROCONS e às Curadorias do Consumidor, para dirimirem previamente conflitos
de natureza laboral, antes que abarrotem às Varas e Tribunais do Trabalho? É o
que tentaremos esclarecer nos capítulos seguintes.
IV – O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
NA SOLUÇÃO DESSES CONFLITOS
Pelo artigo 127 da Constituição da República é o
Ministério Público "instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". A
proclamação do caráter permanente da instituição deve ser relacionada com a
de essencialidade, existente no mesmo dispositivo constitucional. Só a
essencialidade pode justificar a permanência, pois, do contrário,
transformar-se-ía em mero enunciado vazio e inócuo.
O Ministério Público pode ser considerado essencial em
decorrência de dois fatores palpáveis e facilmente constatáveis: um, porque o
Poder Público não cumpre razoavelmente a sua função de promover o bem-comum;
dois, em razão de nossa sociedade civil estar ainda um pouco alheia aos seus
direitos políticos, sociais e até individuais.
No primeiro caso, o Ministério Público foi ocupando os
espaços do Poder Público, promovendo a defesa do interesse social. No segundo,
essa circunstância histórica acabou por determinar o extraordinário
alargamento das funções institucionais do Ministério Público, hoje
legitimado pela Constituição Federal para ajuizar a ação penal pública,
promover a defesa do regime democrático, interpor a ação direta de
inconstitucionalidade, efetuar o controle da Administração Pública, na
qualidade de verdadeiro ombudsman, bem assim dos serviços
públicos e de relevância pública, promover a ação civil pública em defesa
do meio ambiente, do consumidor, da pessoa portadora de deficiência, do infante
e do adolescente, do trabalhador, como também de outros interesses difusos,
coletivos e individuais indisponíveis. Nenhum Ministério Público, em todo o
mundo, ostenta volume tão grande de tão diversificadas e relevantes
atribuições.
Ao contrário do que aconteceu nas demais Constituições
brasileiras, o Ministério Público não está agora inserido no âmbito de
nenhum dos Poderes do Estado, mas propositadamente colocado como verdadeiro
satélite, gravitando por entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, e
perante eles exercendo suas funções institucionais. Disciplinado em capítulo
autônomo, dentro do Título Da Organização dos Poderes, ocupa hoje o
Ministério Público destacada posição ao lado deles, equiparável, em muitos
aspectos, a um verdadeiro Poder. Senão vejamos:
-tem autonomia funcional e administrativa, podendo prover
diretamente os seus cargos;
-tem iniciativa de lei, inclusive da que estabelece sua
organização, atribuições e estatuto;
- elabora sua proposta orçamentária;
-exerce uma parcela da soberania estatal, uma vez que
promove, privativamente, a ação penal pública e dá a última palavra quanto
ao arquivamento de inquéritos policiais; e,
-seus membros têm status constitucional semelhante ao dos
Juizes de Direito.
Segundo Hugo Mazzilli [12], "há
inúmeras condições sociais, jurídicas e econômicas que impõem
verdadeiro desequilíbrio nas relações em comunidade. Pobres, índios,
idosos, crianças e adolescentes, pessoas portadoras de deficiência,
incapazes em geral - todos estes, entre outros - sofrem algum tipo de
limitação fática ou jurídica. É evidente que, nem por serem pobres,
incapazes ou deficientes, seus interesses deverão sempre prevalecer, pois a
condição do discrimen não é bastante para automaticamente se lhes dar
razão".
Contudo, o que ocorre efetivamente na realidade, como bem
posiciona o autor citado, é que, mesmo quando tenham razão, muralhas
verdadeiramente intransponíveis muitas vezes se erguem entre eles e seus
interesses mais legítimos. Assim, qual a defesa que tem a população em geral
contra a crescente criminalidade? Quais os meios concretos de que podem valer-se
os pequenos investidores contra as fraudes no mercado financeiro?. .. Por isso
que, não só para julgar os conflitos de interesses relacionados com essas
situações de evidente desequilíbrio, como também até mesmo para acionar a
jurisdição em casos em que isso se faça necessário, a Lei Maior outorgou,
aos magistrados e órgãos do Ministério Público, garantias excepcionais, de
que não gozam os funcionários públicos comuns.
Não sacramentou a Carta a instituição expressa do ombudsman,
ou do defensor do povo, mas a destinação constitucional é evidente e
integra a natureza do Ministério Público. Essa natureza é o que o diferencia
de todo e qualquer ente político. A própria sociedade, pela confiança que
deposita nos membros da instituição e pela credibilidade que lhes devota, já
consolidou esse entendimento, mesmo que a Constituição não o tenha feito
expressamente.
Assim, pois, as garantias constitucionais do Ministério
Público e de seus agentes devem ser vistas, antes de tudo, como garantias da
coletividade, principalmente depois da edição desse poderoso instrumento, que
foi a Lei da Ação Civil Pública.
Como podemos definir essa modalidade de ação civil,
poderoso instrumento processual que outorga ao Ministério Público e às
entidades afins possibilidades imensas de comparecer a juízo e obter a tutela
de direitos e interesses? A definição decorre da própria lei, ou seja, é
aquela que protege os interesses difusos (metaindividuais ou transindividuais),
que são aqueles cuja titularidade atinge um número indeterminado de pessoas,
ou pelo menos, de difícil determinação.
A CF de 1988 (art. 129, III) confere legitimidade ad
causam ao Ministério Público, no tocante à ação civil pública, "para
a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos". Não foi sem propósito que o
legislador constituinte de 1988 reservou ao órgão ministerial tão importante
papel, embora repetindo a possibilidade também de defesa do patrimônio
público pelo cidadão, conservando-lhe o instrumento da ação popular (art.
5º, inciso LXXIII).
Na fase investigatória lhe foi cometido o Inquérito Civil,
importante peça de investigação, na qual podem ser reunidos elementos
decisivos de prova, em atenção, muitas vezes, ao princípio da imediatidade,
que requer a realização de exames com urgência, sob pena de desaparecerem
certos vestígios.
A área de abrangência da Ação Civil Pública é
significativamente maior, devido ao grande e diversificado campo de atuação do
Ministério Público, na defesa de um leque indeterminado de interesses difusos,
ensejando, na sua tutela, a concessão liminar de medidas nem sempre possíveis
nos estreitos lindes da ação popular, com diversificação da natureza da
lide, conforme o caso.
A ação civil pública, ao lado da ação penal pública,
figura nos casos de legitimação de agir do Ministério Público, mas tal
legitimação não é exclusiva (§ 1.º, art. 129 CF). Com a promulgação do
Código de Defesa do Consumidor, o alcance da Ação Civil Pública, sem
prejuízo da ação popular, tornou-se bem maior, tendo em vista que ali foi
previsto: "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo"
(Art. 81). Neste dispositivo está prevista a defesa coletiva de
interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos e
interesses ou direitos individuais homogêneos.
O citado jurista paulistano Hugo Nigro Mazzilli (op. e pp.
Cit.) elenca um número elevado de ações de iniciativa do Ministério
Público, algumas fundadas na Constituição, outras no Código Civil, no
Código de Processo Civil, no Código de Processo Penal, no Estatuto da Criança
e do Adolescente e em diversos Diplomas Legais, atingindo o somatório de 110
(cento e dez) tipos de procedimentos. Por tal levantamento, dá para se observar
a real importância da instituição ministerial, principalmente porque
respaldado num instituto de tão visível penetração e abrangência, como é a
Ação Civil Pública.
Se é por demais conhecida a atuação do parquet na
esfera criminal, é na área cível onde se observam as maiores inovações,
seja como órgão agente, seja como órgão interveniente:
interdição, nulidade de casamento, declaração de inconstitucionalidade,
nulidade de ato jurídico, rescisórias, ações civis ex-delicto. E ainda:
proteção de incapazes, massa falida, ações sobre o estado da pessoa,
família, testamento.
O Direito do Trabalho não foi contemplado, em todas as suas
esferas de abrangência, com esse guardião da lei (custos legis) e
defensor da sociedade (custos societatis). Todos sabemos que, apesar dos
avanços da legislação trabalhista, não foram preenchidas todas as lacunas,
observando-se a geração de conflitos que, se dependessem do Poder Judiciário,
arrastar-se-íam por anos a fio.
É aí onde se faz necessária uma atuação mais marcante do
próprio Ministério Público do Trabalho. Órgão inserido no bojo da Lei
Complementar n.º 75, de 20 de maio de 1995, que dispõe sobre a organização,
as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, o MPT foi
contemplado com os artigos 83 a 115 da citada lei.
A presença dos Procuradores do Trabalho se faz mais sentir
no campo dos interesses públicos, difusos e coletivos, mas a própria lei
oferece oportunidade aos membros do Ministério Público do Trabalho de atuarem
como árbitros, conciliadores ou mediadores em conflitos provocados pelas
próprias partes. E por que não se utilizar esse potencial gerado através da
profícua atuação desses membros do parquet federal para realizar a
tentativa de dirimir conflitos, sem que sejam ajuizadas ações e instaurados os
processos?
Na atuação do Ministério Público do Trabalho, dentre as
várias opções que são oferecidas para solução de conflito das relações
jurídicas, podemos destacar a Transação e o Compromisso de Ajustamento de
Conduta. São formas que estão à disposição do MPT, a quem compete
utilizá-la dentro dos parâmetros legais e com a finalidade de se evitar
futuros conflitos judiciários.
Atuando com eficiência, não contra a lei, mas secundum
legem, praeter legem e pro societatem, poderá o MPT aparar arestas,
acordar, discordar, solucionar conflitos, propor compensações, procedendo para
além da lei, no pressuposto de tentar resolver os problemas das comunidades,
principalmente aquelas formadas pelos chamados excluídos, os que têm
medo de procurar a Justiça.
O direito que é aplicado nas Promotorias e Curadorias de
Defesa do Consumidor, Meio Ambiente, Cidadão e Patrimônio Público (MP
estadual) vai além do que está escrito nos códigos, supera os dogmas,
buscando soluções normativas baseadas numa ciência testável empiricamente. O
povo confia no Ministério Público, não porque está estruturado em dogmas, ou
porque foi imposto pelo Estado. Mas porque o órgão representa e interpreta os
anseios das populações de forma empírica, prática e racional. Não de uma
racionalidade dogmática, mas de uma racionalidade que está implícita na
própria essência do direito natural das pessoas.
V – JUSTIÇA ALTERNATIVA DO
TRABALHO: NECESSIDADE OU FICÇÃO?
De todas as análises acima elaboradas, que nunca tiveram a
intenção de esgotar o assunto, dada a singeleza do presente trabalho, podemos
extrair a certeza de que a Justiça do Trabalho do Brasil, criada e instalada
com a melhor das intenções, visando trazer benefícios aos possíveis
contendores e solucionar rapidamente suas querelas, não está cumprindo suas
finalidades. Processos que poderiam ser decididos numa simples audiência de
conciliação estendem-se por anos. Feitos de pouca monta ultrapassam as
fronteiras locais e estaduais e abarrotam os tribunais do país, ocasionando
prejuízos às partes e ao Poder Público e tomando o tempo dos operadores do
direito [13].
Se até o vetusto Direito Civil, impulsionado pelo Direito do
Consumidor, aceitou as inovações dos tempos atuais, por que o Direito do
Trabalho, que deveria ser um direito ágil, dinâmico e moderno, não incorpora
esses novos ventos da pós-modernidade e dinamiza a prestação
extra-jurisdicional? Por que não se utilizar com mais freqüência os
institutos que estão aí à disposição de todos os interessados, a exemplo da
conciliação, da mediação, da negociação e da arbitragem? Por que não
regulamentar melhor a atuação do Ministério Público do Trabalho, tornando-a
similar àquela verificada nas Curadorias de Defesa do Consumidor?
