Resumo: O presente trabalho aborda sobre a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, destacando o seu importante papel para o desenvolvimento e a realização dos direitos fundamentais. Constatou-se que o Estado, malgrado tenha o compromisso de atendê-los, por força da Constituição Federal, não tem como arcar com todas as pretensões sociais, mormente pela escassez de recursos. Diante dessa constatação, percorreu-se o campo da parametrização da proteção judicial, dando-se especial enfoque ao estudo da reserva do possível conjugada com o mínimo existencial. A partir desse ponto, percebeu-se a necessidade de uma melhor parametrização da adjudicação dos direitos fundamentais sociais. Como forma de contribuir para a discussão sobre o tema, sugeriram-se parâmetros materiais que, utilizados em conjunto com outros critérios já existentes, podem colaborar para a minimização da insegurança jurídica e o maior grau de acerto das decisões judiciais em torno da prestação material de direitos fundamentais sociais.
Palavras-chave:Proteção judicial. Direitos fundamentais sociais. Parâmetros materiais
Sumário: 1. Introdução. 2. Abordagem preliminar: situando o debate proposto. 3. Reserva do possível: cláusula de restrição dos direitos fundamentais sociais. 4. Parâmetros materiais para a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. 4.1 Mínimo Existencial. 4.1.1 Função de parâmetro material. 4.1.2 Definição: análise do dissenso a respeito da natureza absoluta ou relativa. 4.1.3 Necessidade de melhor parametrização. 4.2 Parâmetro Administrativo: proteção judicial pautada no diálogo institucional, de modo a dar preferência às políticas sociais traçadas pela Administração Pública. 4.3 Parâmetro Técnico: preferência por soluções técnicas adotadas pela Administração Pública. 4.4 Proteção Jurídica restrita aos jurisdicionados hipossuficientes, condicionada à possibilidade de universalização da medida de proteção. 5. Conclusão
1. Introdução
A leitura do preâmbulo e dos primeiros artigos da Constituição Federativa de 1988 mostra claramente que esse texto inaugurou no Brasil uma nova ordem jurídico-política, comprometida com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, empenhada em reduzir as desigualdades e promover o bem-estar de seus cidadãos.
Estabeleceu-se, extensivamente, um rol de direitos fundamentais, sobrelevando-se o fato de o Poder Constituinte ter reservado um capítulo específico para tratar dos direitos fundamentais sociais. Assim, o Estado brasileiro teve sua atuação/omissão condicionada ao respeito/concretização de vários direitos, sob a diretriz da dignidade da pessoa humana, consoante o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais é um tema carente de estudos, de ajustes, de parâmetros que considerem as peculiaridades de cada Estado, de cada causa em particular. Apesar de o Poder Judiciário demonstrar sensibilidade e compromisso com a proteção jurídica desses direitos, com a realização dos comandos constitucionais, ele se ressente da falta de definição dos critérios a serem adotados durante o processo de construção das decisões. Assim, para causas idênticas, constata-se uma grande diversidade de fundamentos utilizados nas decisões judiciais, nas hipóteses de deferimento ou indeferimento da proteção judicial dos direitos fundamentais sociais.
Nem mesmo a proporcionalidade, enquanto princípio ou critério de solução de conflitos de direitos, tem sido capaz de solucionar a questão. O problema não está na construção teórica alemã, utilizada em todo o mundo, inclusive no Brasil, mas sim na dificuldade do magistrado em sopesar os bens em conflito.
Também as construções teóricas da reserva do possível e do mínimo existencial, que, no processo de construção da decisão judicial auxiliam o manuseio da proporcionalidade, não têm conseguido satisfatoriamente minimizar a imprevisibilidade dos comandos judiciais relacionados à proteção jurídica dos direitos fundamentais sociais.
O presente estudo parte da reflexão sobre alguns critérios, muitas vezes não vislumbrados ou não considerados pelos operadores do Direito, em busca de uma melhor delimitação da proteção judicial dos direitos fundamentais sociais, de maneira a torná-la mais consentânea com o Estado Constitucional brasileiro.
2. Abordagem preliminar: situando o debate proposto
A fim de evitar o uso da expressão direitos sociais para diferentes significados, o que acabaria por dificultar a compreensão do texto, esclarece-se que ela será utilizada de forma genérica, referindo-se ao conjunto de direitos sociais de diferentes características. A expressão Direitos Fundamentais Sociais (DFS) designará especificamente os prestacionais [01].
A justiciabilidade dos DFS visa alcançar/assegurar, gradualmente, a dignidade social, ou seja, estender a dignidade da pessoa humana a todos os indivíduos do corpo social. Essa é a intenção do Estado Democrático Social de Direito, inclusive do Estado brasileiro, consoante se depreende do preâmbulo e dos arts. 1º e 3º, da Constituição Federal de 1988.
Todavia, existe uma diferença expressiva, gritante entre a Constituição formal e a Constituição experimentada pela população. Por isso, o estudo da proteção judicial dos DFS não pode relegar para um segundo plano as peculiaridades sociais, econômicas e políticas de países periféricos. Deve-se ter em mente que a realidade dos países centrais é bem diferente: eles dispõem de reservas financeiras em seus cofres e apresentam uma realidade social mais confortável, em regra garantidora de uma dignidade social básica.
Desse modo, o estudo da proteção jurídica (ou justiciabilidade) dos DFS merece destaque, vez que ele possui aptidão para convergir a Constituição formal com a Constituição real, com o fito de garantir a todos os indivíduos o gozo de uma dignidade básica, consoante as condições particulares de cada Estado. Em outras palavras, pretende-se garantir ao indivíduo, por meio da adjudicação judicial de prestações materiais em face do Estado, um patamar mínimo de dignidade social.
3. Reserva do possível: cláusula de restrição dos direitos fundamentais sociais
Sem sombra de dúvida, o maior obstáculo à justiciabilidade dos DFS reside no fato de tais direitos dependerem, em geral, de atuações positivas, que demandam grandes custos ao poder público. Analisando a relação entre direitos e custos, conforme Holmes e Sunstein [02], conclui-se que a proteção jurídica dos DFS não depende apenas de uma atuação positiva do Poder Judiciário no sentido de adjudicar o direito pretendido, mas, sobretudo, do fato de que, em regra, a realização desses direitos está condicionada ou vinculada aos limites orçamentários.
De acordo com os autores, a atuação jurisdicional deve ser realista, temperada, partindo da premissa de que todos os direitos demandam despesas e, portanto, encontram-se condicionados à capacidade financeira do Estado, ou seja, toda decisão judicial adjudicatória de direitos, necessariamente ocasiona despesas para o Estado, com repercussão sobre toda a sociedade. Em virtude disso, defende-se a inexistência de direitos absolutos [03].
Aduzindo, menciona-se a contribuição de Galdino [04] para o debate em epígrafe, que bem fora simbolizada pela expressão emblemática "Direitos não nascem em árvores". Consoante o autor, é chegado o momento de os estudiosos do Direito se debruçarem sobre o tema (Direito – custos – escassez de recursos) para expurgar considerações surreais sobre a justiciabilidade de direitos fundamentais (decorrentes de direitos irrealizáveis), a fim de torná-los, de fato e de direito, realizáveis.
De acordo com Amaral [05], a escassez de recursos decorre do fato de todos eles serem finitos. Em tese, sempre será possível ocorrer uma situação em que se necessitará escolher entre duas pretensões, embora ambas teoricamente devessem ser atendidas, em virtude da insuficiência de recursos financeiros.
Toda essa discussão diz respeito ao estudo da teoria da reserva do possível, surgida na jurisprudência do Tribunal Constitucional da Alemanha em 1972, por meio da célebre decisão conhecida como Numerus Clausus [06], que tratou de processos de admissão para o curso de Medicina nas universidades de Hamburgo e da Baviera. No caso, as legislações locais (Lei Universitária de Hamburgo, de 25 de abril de 1969; Lei Universitária da Baviera, de 08 de julho de 1970) limitaram o ingresso de estudantes em decorrência da grande demanda e do exaurimento da capacidade total de ensino.
Irresignados, os estudantes que não foram admitidos nas referidas universidades contestaram a limitação de vagas imposta, com arrimo no art. 12 da Constituição Federal da Alemanha [07], que prevê o direito de todo cidadão alemão à livre escolha profissional, posto de trabalho e formação. Contudo, ao analisar o caso, o Tribunal Constitucional da Alemanha reconheceu a constitucionalidade da limitação ao ingresso nas universidades, sob a perspectiva da reserva do possível.
De acordo com esse entendimento, os DFS, entre os quais se enquadra a educação, estão sujeitos à reserva do possível. Ou seja, para que o indivíduo tenha um direito subjetivo em face do Estado no sentido de concretizar um DFS, exige-se que a providência pleiteada seja razoável e realmente esperada pela sociedade.
Segundo a teoria da reserva do possível, tornam-se defesas exigências que estejam fora ou acima do limite básico social. Em suma: o Tribunal Constitucional da Alemanha entendeu que o Estado alemão não estaria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades públicas para atender a todos os candidatos aptos [08].
A partir dessa decisão paradigmática, a reserva do possível tomou conta do estudo dos DFS, principalmente no tocante à (im)possibilidade de proteção jurídica desses direitos, em casos de descumprimento por parte dos demais poderes constituídos (Legislativo e Executivo). No Brasil não foi diferente; tanto a doutrina quanto a jurisprudência passaram a admiti-la como verdadeiro limite à proteção jurídica dos DFS.
Sobre a aplicabilidade da reserva do possível, merece registro o julgamento monocrático proferido na ADPF n. 45 MC/DF [09], que teve como relator o Ministro Celso de Mello, publicado em 04.05.2004. Essa decisão, por ter tratado de forma coerente e bem fundamentada os principais pontos que envolvem o tema da reserva do possível e do mínimo existencial, tem sido considerada, no cenário nacional, norte jurisprudencial sobre o assunto proteção jurídica dos direitos fundamentais, especialmente dos DFS.
Nesse julgado, entendeu-se que a cláusula da reserva do possível só deveria ser aplicada em casos de justo motivo, devidamente aferível, vez que a referida teoria não pode ter a aptidão para justificar/assegurar a exoneração do poder público no tocante às suas obrigações sociais constitucionais. Contudo, em sendo, de fato, constatada a impossibilidade material concreta, a aplicabilidade da teoria aduzida se impõe, diante da flagrante ineficácia do comando judicial.
Por meio da decisão sobredita, entendeu-se também que a proteção jurídica de DFS onerosos requer o atendimento do seguinte binômio: (1) razoabilidade da pretensão individual deduzida em face do Poder Público; (2) disponibilidade financeira do Estado para tornar efetiva a pretensão prestacional requerida [10]. No entanto, como bem destaca Sarmento, o indeferimento de pretensões prestacionais em face do Estado, além da limitação imposta pela reserva do possível, pode "resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade" [11].
Daí surge a importância do correto entendimento da teoria da reserva do possível, com o objetivo de proporcionar a sua aplicação de forma precisa: nem a mais, no sentido de restringir excessivamente a proteção judicial, nem a menos, de modo a provocar uma verdadeira intromissão inconstitucional do Judiciário em campo típico do Legislativo e do Executivo. Nesse sentido, a reserva do possível não deve ser vista simplesmente como um veículo de restrição à intervenção judicial no tocante aos DFS, mas, ao contrário, como um parâmetro material, um "critério importante para a sua parametrização" [12].
Até aqui não parece haver grandes dissensos na doutrina e na jurisprudência sobre o papel da reserva do possível. O problema se apresenta significativo quando se discute sobre o justo motivo, condição sine qua non para a aplicabilidade da reserva do possível. O problema está em definir o limite entre a realização dos DFS pelo Poder Judiciário, em homenagem aos comandos constitucionais, e a impossibilidade de proteção judicial desses direitos, em virtude da falta de razoabilidade da pretensão jurídica em face do Estado, ou de falta de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as pretensões sociais prestacionais reclamadas.
A teoria da reserva do possível levanta a necessidade de se perquirir sobre aquilo que o indivíduo pode esperar/exigir razoavelmente da sociedade, em virtude da rota de colisão com outros direitos. Ela não propõe a inaplicabilidade ou ineficácia do direito, mas sim a necessidade de ponderação entre os princípios que estão em conflito [13].
4. Parâmetros materiais para a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais
Nesse momento, torna-se fundamental avançar um pouco mais no estudo da justiciabilidade dos DFS. A partir de agora, a pesquisa tentará respaldar o entendimento favorável à justiciabilidade desses direitos, em detrimento da aplicação da reserva do possível, quando a demanda versar sobre o mínimo existencial [14].
Ocorre que, apesar de a doutrina e a jurisprudência reconhecerem a possibilidade de adjudicação judicial do mínimo existencial, ainda existe uma lacuna importante no tocante à sua identificação no caso em concreto. A falta de critérios definidos sobre o mínimo existencial acaba por outorgar ao magistrado a possibilidade de aplicar um entendimento diferente, particular, sobre inúmeros casos, muitas vezes aquém, outras além do esperado pelo texto constitucional. Essa realidade situa o presente debate na ordem do dia.
Entende-se que o magistrado, diante da grande relevância social de decisões relacionadas com a proteção de DFS, não tem encontrado na proporcionalidade todas as respostas necessárias. Isso como reflexo da dificuldade de se lidar com escolhas trágicas. Dessa forma, por meio de novos parâmetros materiais, objetiva-se contribuir para uma melhor percepção sobre a existência ou não de mínimo existencial em cada situação sub judice, quando da aplicação da proporcionalidade [15].
4.1 Mínimo existencial
A partir da constatação de que as necessidades são ilimitadas e os recursos financeiros limitados, torna-se necessário o estabelecimento de uma ordem de prioridades que possa administrar tal impasse, bem como atender aos fins essenciais designados pela Constituição.
De acordo com Barcellos [16], somente após o cumprimento das prioridades constitucionais (mínimo existencial) deve-se falar em aplicação de recursos públicos em políticas deliberadas pela maioria democrática. Ou seja, as opções políticas dos poderes eleitos (Legislativo e Executivo) devem-se restringir à aplicação dos recursos públicos remanescentes, disponíveis após o cumprimento das finalidades essenciais previstas na Constituição Federal pelo Poder Constituinte [17].
A partir da idéia de que o mínimo existencial se refere às prioridades constitucionais, entende-se que os direitos a ele relacionados, vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana, gozam de aplicabilidade imediata, sejam eles DFS ou não. Em contrapartida, os DFS que não se vinculam ao mínimo existencial são condicionados pelas limitações decorrentes da escassez material de recursos e das opções legislativas e administrativas [18].
4.1.1 Função de parâmetro material
De acordo com o exposto, tem-se que o mínimo existencial, que representa os fins essenciais do Estado estabelecidos pelo Poder Constituinte, não poderia ser preterido em favor da reserva do possível. A idéia é a de que a reserva do possível, enquanto limite/parâmetro para a atuação judicial na seara dos DFS, atua de forma conjunta com o mínimo existencial [19].
Dessa forma, caso se identifique que a pretensão trata de mínimo existencial, assegura-se a proteção jurídica ao direito fundamental, seja ele prestacional ou não. Até porque a cláusula da reserva do possível já faz a triagem daquilo que o indivíduo pode ou não razoavelmente exigir da sociedade [20]. Ou seja, ao se conceber a aplicação do mínimo existencial, o juiz já não precisa examinar a aplicabilidade da reserva do possível, vez que a aplicação desta pressupõe, necessariamente, a não existência de mínimo existencial na situação em concreto [21].
Ademais, as prestações mínimas devem ser verificadas em cada caso em concreto, vez que a apuração do conteúdo essencial dos direitos deve considerar vários aspectos, como: sociedade em questão; expectativas do direito postulado; razoabilidade da pretensão; condição pessoal do postulante; custos para o poder público (coletividade), dentre outros. Por essa razão, depreende-se que o mínimo existencial não poderá ser estabelecido em abstrato, de forma fixa, alheia às condições que o rodeiam.
4.1.2 Definição: análise do dissenso a respeito da natureza absoluta ou relativa
Após ter situado o mínimo existencial no centro da parametrização da proteção judicial dos DFS, juntamente com a reserva do possível, chega-se ao momento de abordar sobre sua estrutura normativa.
Diante de uma depuração maior do tema mínimo existencial, pode-se concebê-lo sob a ótica proposta por Sarmento [22], a partir da conjugação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade material e do Estado Social, consoante os postulados do texto constitucional.
O mínimo existencial representa o conjunto de condições materiais imprescindíveis (essenciais – mínimas) para que se assegure ao indivíduo o alcance ou a manutenção da dignidade da pessoa humana. Nesses casos, não se aplica a reserva do possível, e o jurisdicionado tem o direito subjetivo de obter do poder público as prestações materiais indispensáveis à sua dignidade pessoal e social, de forma direta e imediata. Esse também tem sido o entendimento esposado pelo STF [23].
O tema mínimo existencial tem sido estudado em muitos países, sobretudo na Alemanha, a partir da previsão do art. 19, §2º, da Constituição de Bonn [24], que declarou os direitos fundamentais passíveis de restrições pelo Legislador Ordinário, salvo no tocante ao mínimo existencial. Tal sistemática também foi adotada pela Constituição portuguesa [25], forte em seu art. 18, §3º, e pela Constituição Espanhola [26], consoante seu art. 53, §1º. Em outros países, a mesma previsão não consta expressamente do texto constitucional, como é o caso do Brasil, porém, tem sido amplamente aplicada por meio de construção doutrinária e jurisprudencial, alicerçada nos estudos estrangeiros.
Sobre o tema, em sede jurisprudencial brasileira, destaca-se a decisão proferida pelo STF, nos autos da ADPF n. 45 MC/DF, publicada no DJ 04/05/2004, a qual reconheceu a necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial. Já em sede espanhola, ressalta-se a decisão STC 37/1994, do Tribunal Constitucional da Espanha [27], ao julgar causa concernente à seguridade social, que reconheceu a existência de "un núcleo o reducto indisponible por el legislador", sem o qual o direito assegurado no dispositivo constitucional restaria sem sentido.
No direito colombiano, o mínimo existencial surgiu pela primeira vez na Sentencia T-426, de 1992, do Tribunal Constitucional da Colômbia [28]. Contudo, em termos de contribuição para a dogmática dos direitos fundamentais, sobretudo para o estudo do mínimo existencial, destaca-se a sentença C-776, de 2003, também proferida pelo Tribunal Constitucional da Colômbia [29], que, de forma lapidar, enriquece a presente abordagem:
[...] El derecho fundamental al mínimo vital [...] deriva de los principios de Estado Social de derecho, dignidad humana y solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta, dado el carácter de derechos directa e inmediatamente aplicables de los citados derechos [...].Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su valor intrínseco. Es por ello que la jurisprudencia bajo el derecho fundamental al mínimo vital ha ordenado al Estado, entre otras, reconocer prestaciones positivas a favor de personas inimputables, detenidas, indigentes, enfermos no cubiertos por el sistema de salud, mujeres embarazadas y secuestrados [...].
O mínimo existencial não é uma categoria universal, já que varia de lugar para lugar e até dentro do mesmo país. O conteúdo do mínimo existencial depende de circunstâncias históricas, geográficas, sociais, econômicas e culturais, perceptíveis em cada lugar e em cada momento específico. Por meio dele, pretende-se conciliar a questão dos custos dos direitos (escassez de recursos) com a necessidade de proteção jurídica das carências básicas imprescindíveis à dignidade da pessoa humana, esta enquanto fundamento do próprio Estado constitucional.
Merece registro que, conforme bem salienta Verdú, a doutrina muito discute sobre a questão do valor relativo ou absoluto do conteúdo essencial. Para os que defendem o caráter relativo, o mínimo existencial se concretiza mediante a ponderação de interesses contrapostos em cada caso em apreço, podendo o conteúdo essencial de um direito ser mais intenso ou não, a depender da ponderação realizada. Para os que defendem a natureza absoluta, majoritária na Alemanha, o mínimo existencial de um direito fundamental não depende de colisão a interesses constatados em cada caso [30].
Não há como deixar de enfrentar a questão do reconhecimento ou não do caráter absoluto do mínimo existencial. Deve-se ter em mente que se for reconhecido esse caráter absoluto, necessariamente todo o seu conteúdo essencial deverá ser assegurado pelo Estado, inclusive com relação aos DFS, independente dos custos correlatos.
A doutrina predominante entende, assim como Alexy, que o mínimo existencial apresenta-se como um grau mínimo absoluto do direito, sem o qual esse direito não teria significado algum, razão pela qual deve-lhe ser assegurada proteção judicial, independente de se tratar de direito prestacional [31]. Consoante essa corrente, existe um núcleo em cada direito fundamental que em nenhum caso poderá ser objeto de intervenção, tampouco de ponderação. Isto é, para os que concebem o caráter absoluto do mínimo existencial, como Torres, os direitos se apresentam sob a forma de regras jurídicas, vez que se aplicam por subsunção, em virtude de representarem direitos definitivos, e não se sujeitarem a ponderações [32].
Todavia, não se pode ignorar a escassez de recursos vivenciada principalmente em países periféricos, como o Brasil. Isso porque a disponibilização financeira do Estado, esposada na previsão orçamentária para gastos com programas sociais, não atende às necessidades básicas essenciais de grande parte da população. Essa realidade deve ser levada em consideração quando do estudo do mínimo existencial.
Já conforme a corrente relativista, o mínimo existencial não se apresenta de maneira absoluta. A depender da hipótese concreta, por meio da ponderação, será aplicada a reserva do possível. O cidadão não terá o direito subjetivo à realização de tais direitos, mesmo na hipótese de atentado à dignidade da pessoa humana. Essa é a posição de Sarmento. Segundo ele, em sociedades pobres nem sempre é possível assegurar a todas as pessoas, de maneira imediata e igualitária, as condições materiais essenciais para uma vida digna [33].
Seguindo essa linha de raciocínio, uma decisão do STF, elaborada pelo Ministro Celso de Mello, inserta no MS 23452/RJ, publicada em 12/05/2000, reconheceu que, no sistema constitucional brasileiro, não existem "direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto" [34], tendo em vista que razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam e podem impor restrições. Ou seja, nenhum direito pode ser exercido, de forma absoluta, em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
Em síntese, nem mesmo a dignidade da pessoa humana escapa à relativização. Isso porque ela também não está alheia a variações graduais, diante de condições adversas que representem confronto com o interesse da coletividade. Nesse sentido, merece registro o entendimento do STJ no tocante ao manejo do princípio da dignidade da pessoa humana do preso na questão da superlotação carcerária.
A título de referência, toma-se a decisão monocrática exarada no REsp 1049353, da lavra do Ministro Hamilton Carvalhido, publicada em 02/09/2008, que versou sobre reparação de danos morais, arrimada no fato de o demandante ter sido vilipendiado em sua dignidade, durante o período em que esteve sob a custódia do Estado:
[...] De fato, são notórias e prescindem de provas as condições degradantes e de superlotação em que se encontram as cadeias públicas e presídios de todo o país, sendo este um problema de amplitude nacional, e não somente do Estado de Mato Grosso do Sul, que não foge à regra. Como cediço, não há um único estabelecimento policial ou penitenciário que tenha um número de presos dentro do limite recomendado em seu projeto. Alguns, de cidades privilegiadas, são mantidos em condições passíveis de administração, pela remoção daqueles presos de maior periculosidade e pelo empenho da comunidade. Dessa feita, é irrelevante determinar-se o número exato de presos na cela do autor, pois mesmo a mais deserta se aproxima das condições de um formigueiro [...]. Assim, o direito do autor não pode ser tido como absoluto, vez que, para que se veja este direito particular do preso totalmente assegurado seria necessário intervir no orçamento do Estado, destinando-se mais verbas do que o possível somente para este setor, em detrimento de outras tão importantes quanto, como a educação, saúde, moradia, etc. Desse modo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado deve ser verificado, para que não se sobreponha o legítimo interesse particular do autor em prejuízo da coletividade [...] [35].
Diante da leitura desse julgado, depreende-se que o interesse coletivo foi aplicado no caso, em detrimento do interesse do postulante, este relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Quando se trata de mínimo existencial, o Estado está obrigado a realizar a devida prestação material, a fim de garantir o núcleo de essencialidade desses direitos (necessidades básicas), salvo impossibilidade absoluta [36].
Pelo exposto, entende-se que a presença do mínimo existencial deverá ser apurada durante a análise do caso em concreto, por meio da proporcionalidade, vez que somente assim será possível identificar se realmente se fazem presentes os seus requisitos autorizadores. Confirmada a presença de mínimo existencial, o indivíduo terá o direito subjetivo de exigi-lo judicialmente do Estado, que o garantirá havendo meios de fazê-lo.
4.1.3 Necessidade de melhor parametrização
De acordo com o explanado, depreende-se que a proteção jurídica dos DFS depende de uma série de questões, dentre elas a aplicabilidade da teoria da reserva do possível ou do mínimo existencial. Contudo, defende-se que a aplicabilidade da teoria da reserva do possível, por não ser absoluta, não se apresenta como um obstáculo intransponível à adjudicação judicial dos DFS, quando o direito em questão estiver albergado pelo mínimo existencial.
Por sua vez, o mínimo existencial, enquanto direito ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais, de defesa ou prestacionais, assegura aos indivíduos a possibilidade de os adjudicarem judicialmente perante o Estado. Entretanto, como bem adverte Camargo, "apesar de desejável o acesso ao maior número possível de bens e utilidades, a ampliação demasiada do conteúdo deste princípio cria o sério risco de enfraquecimento de sua efetividade, podendo gerar um efeito contrário ao desejado". Consoante esse autor, o conceito de mínimo existencial surgiu justamente para delimitar os bens e utilidades indispensáveis (ou mínimos), no sentido de evitar que esse cenário pudesse de fato ocorrer [37].
Isso não significa que os poderes do Estado não devam realizar os direitos fundamentais em sua versão otimizadora, inclusive além do mínimo existencial. O que ocorre é que a proteção jurídica, à revelia dos Poderes eleitos, só será possível na hipótese de conteúdo essencial dos direitos fundamentais, já que nessa hipótese a realização do direito fundamental deixará de pertencer à esfera de atuação exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo, e estará sujeita à atuação da jurisdição constitucional [38].
No entanto, apesar de a doutrina e a jurisprudência terem afinado o discurso em torno da aplicabilidade da proporcionalidade ou ponderação, sob a vertente da dignidade da pessoa humana, tem-se notado que, na prática, não se tem alcançado uma previsibilidade mínima, o que tem sido bastante prejudicial para a proteção jurídica dos DFS. Essa sistemática propicia um grande número de decisões divergentes sobre causas idênticas, gerando uma instabilidade ou insegurança tanto na Administração Pública, quanto na própria sociedade.
Mas essa problemática não se apresenta de fácil solução, e está longe de um consenso. Sobre o tema, Barcellos, contribuindo significativamente para esse debate, identificou o mínimo existencial, consoante leitura do texto constitucional, constituído de quatro elementos, sendo três materiais e um instrumental. São eles: 1) educação fundamental; 2) saúde básica; 3) assistência aos desamparados e 4) acesso à justiça [39]. De outro modo, Silva identificou o mínimo existencial da seguinte forma: 1) saúde; 2) educação fundamental; 3) assistência social; 4) moradia/abrigamento e 5) acesso à justiça [40].
Já para Camargo, o mínimo existencial estaria expresso em alguns direitos básicos, dentre os quais: 1) saúde, no tocante a tratamento (fornecimento de remédios, internamento, dentre outros) indispensável à sobrevivência do indivíduo (iminente risco de morte); 2) educação fundamental (art. 208, I, da CF); 3) moradia, o Estado deve fornecer aos indigentes e às pessoas sem-teto, um lugar no qual possam se recolher (‘abrigos’) [41]. De outro modo, Torres elenca os direitos que compõem positivamente o mínimo existencial da seguinte forma: a) direito à seguridade social; b) direito à educação; c) direito à moradia e d) direito à assistência jurídica [42].
Dessa forma, a questão ainda permanece em aberto. Não há como negar que o enquadramento do caso concreto ao conteúdo essencial do direito fundamental depende do entendimento de cada magistrado ao apreciar as peculiaridades da causa. Não há uma fórmula que defina, em abstrato, para todas as hipóteses, quando a pretensão jurídica abarca o conteúdo essencial do direito fundamental em testilha.
O presente trabalho defende a necessidade de uma maior parametrização material do processo de tomada de decisões sobre a justiciabilidade dos DFS, a fim de se alcançarem soluções jurídicas que efetivamente atendam às perspectivas constitucionais. Não se busca rechaçar a utilização da proporcionalidade, mas sim municiá-la mediante parâmetros relacionados à realidade social, jurídica e política do Estado brasileiro. O problema não está na teoria alemã, mas na dificuldade de os magistrados perceberem qual direito deve prevalecer, em cada caso concreto.
Nos tópicos seguintes virão à baila outros critérios materiais, visando a contribuir para uma melhor aplicação da proporcionalidade no processo de proteção jurídica dos DFS no Brasil. Merece registro que os critérios propostos a seguir têm sido utilizados, por parte da doutrina, como verdadeiros obstáculos à adjudicação judicial dos DFS. Contudo, acredita-se que esses obstáculos, a partir de uma releitura, mais coerente, poderão ser capazes de colaborar para um melhor manuseio da justiciabilidade dos DFS.
4.2 Parâmetro Administrativo: proteção judicial pautada no diálogo institucional, de modo a dar preferência às políticas sociais traçadas pela Administração Pública
Critica-se a justiciabilidade dos DFS sob a afirmativa de que, em tais casos, há uma crescente interferência do Poder Judiciário na esfera típica dos poderes da Administração Pública, provocando conseqüências desastrosas para toda a sociedade. De fato, algumas decisões judiciais que adjudicam DFS têm propiciado uma dificuldade gerencial significativa para a Administração Pública. Até mesmo projetos de governo já tiveram sua execução comprometida, prejudicando todos aqueles que seriam por eles agraciados [43].
Na medida em que há um aumento de adjudicações judiciais de DFS e, por conseguinte, de decisões judiciais que impõem obrigações dessa natureza aos Administradores, necessariamente eles se vêem obrigados a concretizá-las, mesmo que isso represente o sacrifício de políticas públicas de governo. A Administração Pública muitas vezes não tem condições de atender ao comando sentencial sem que deixe de cumprir outra providência igualmente importante, seja em virtude de limitação de pessoal, de equipamentos ou até mesmo de recursos financeiros.
Não se pode desprezar o fato de essas demandas judiciais pretenderem, quase sempre, a realização de direitos individuais. E, em decorrência de tais particularidades, em muitos casos sacrificam-se direitos coletivos, legalmente amparados pelos programas de governo. Infelizmente, por incrível que possa parecer, situações dessa envergadura têm-se tornado rotineiras no Estado brasileiro.
Essa realidade tem gerado situações que evidenciam verdadeiras injustiças sociais, que põem em dúvida o acerto da justiciabilidade dos DFS, até mesmo nos casos de mínimo existencial. Ou seja, em nome da adjudicação desses direitos, por falta de parâmetros materiais adequados para a tomada de decisões, o Judiciário tem, em diversas ocasiões, maximizado situações de desigualdade.
Esse descompasso entre a providência tomada e a desejada pela base teórica da justiciabilidade dos DFS pode ser verificado em casos relacionados, sobretudo, ao direito à saúde. O Poder Judiciário chega ao ponto de, em nome do direito ao conteúdo essencial do direito fundamental à saúde do demandante, determinar que a Administração assegure medicamentos exclusivos de determinados programas de saúde pública. Ora, a fim de atender à decisão judicial, sob as penas da lei, o Administrador se vê obrigado, muitas vezes, a prestigiar o demandante, em detrimento do mínimo existencial à saúde daquele que se encontrava devidamente cadastrado no programa, e que igualmente precisava do medicamento, malferindo assim o princípio da igualdade.
Infelizmente, em virtude da falta de um processo razoável de construção da decisão judicial em torno da justiciabilidade dos DFS, situações dessa natureza são bastante comuns. Nem mesmo um paciente em UTI está seguro. Caso uma decisão judicial garanta a outra pessoa o direito ao internamento na UTI e a Administração não tenha possibilidade de assegurá-lo a ambos, concomitantemente, aquele paciente pode vir a ser tolhido em seu direito fundamental à saúde e, conseqüentemente, expurgado, mesmo já se encontrando sob a guarda daquela unidade hospitalar. É o que a doutrina chama de metáfora do cobertor curto: "apesar de se cobrir a cabeça, descobrem-se os pés".
Sem margens para incertezas, essa crítica merece atenção e deve ser levada em consideração pelos operadores do Direito. A decisão judicial não pode ignorar a organização administrativa do Poder Público. Nos casos mencionados, a organização administrativa não foi considerada pelo julgador, nem tampouco consultada.
Nessas hipóteses, reconhece-se que o magistrado se depara com situações excepcionais. A depender da decisão judicial, até mesmo a vida do jurisdicionado poderá ser assegurada ou não. Diante disso, geralmente o magistrado decide de forma favorável à pretensão do demandante, sem perquirir se tal desfecho proporcionará prejuízo para terceiro ou terceiros. Freqüentemente nem mesmo as reais condições da Administração Pública têm interessado ao operador do Direito.
Em situações dessa natureza, a fim de usar de uma sistemática que melhor atenda aos preceitos constitucionais, o magistrado deve buscar profundamente o diálogo institucional com a Administração Pública. Em regra, deve-se assegurar a ela o contraditório, em sua mais ampla concepção, para que o juiz, de fato e de direito, realmente tenha conhecimento profundo e prévio da existência ou não de razoabilidade no pedido, antes de decidir a causa, seja ela de cognição exauriente ou não.
O magistrado, ao decidir sobre a proteção jurídica de DFS, deve fazê-lo de forma a não prejudicar ou malferir o conteúdo essencial de direitos fundamentais de terceiros. Ele precisa estar atento às condições físicas, materiais, dentre outras, da Administração Pública. Em casos dessa natureza, a decisão judicial não pode se apresentar como um instrumento de demonstração de poder ou um projeto de justiça que espelhe a ideologia apenas do magistrado; ao contrário, deve expressar uma saída para a realização do DFS reclamado, sem que isso ocasione prejuízo ao mínimo existencial de outrem.
Nota-se que, em diversas situações, o magistrado não atenta para o fato de estar lidando com um princípio, e, portanto, com um comando normativo que se desenvolve sob a vertente otimizadora, com variações, graduações, a depender do contexto de cada causa, seja endoprocessual ou extraprocessual. Diante de situações dessa natureza, impõe-se que a magistratura busque uma solução, muitas vezes intermediária, de modo a atender ao direito reclamado, em sua estrita relação de necessidade, nem a mais nem a menos, sem prejudicar terceiros. Ou seja, o magistrado deve-se curvar diante da relevância da questão e atuar de forma criativa, usando todo o seu intelecto a fim de tornar efetivamente protegido o mínimo existencial, sem maiores desgastes para direitos de terceiros.
A título de ilustração, registra-se passagem de Silva, segundo a qual o atendimento de determinados direitos prestacionais, por exemplo, a ampliação de vagas públicas para alunos na pré-escola, poderia ser facilmente alcançada através da utilização provisória de estruturas já existentes, só que com outras destinações. Dessa forma, o Estado se desincumbiria da obrigação legal e judicial, sem que fosse necessário alegar a teoria da reserva do possível. O direito ao mínimo existencial seria alcançado sem que houvesse prejuízo para a coletividade, eis que não haveria necessidade de redirecionamento de recursos públicos, que já possuíam destinação específica para a coletividade [44].
Em ações dessa amplitude, que sabidamente exigem um sopesamento dos bens envolvidos no conflito, o magistrado não pode ser aquele servidor que decide em seu gabinete fechado, sem deixar até mesmo a luz do sol entrar. Torna-se necessária uma postura dialética com a Administração Pública, a fim de conhecer as dificuldades relacionadas à causa, bem como encontrar alternativas viáveis para a solução do caso.
Dessa forma, o critério administrativo propõe que o magistrado desenvolva um atuar criativo, interativo, solidário e comprometido com a solução definitiva do problema, respaldado em informações obtidas junto à Administração Pública. De outro modo, tendo em vista a necessidade de adequação da medida protetiva às possibilidades do poder público, em regra, deve-se priorizar as escolhas da própria Administração, para evitar excessos e o surgimento de problemas de maior envergadura, que podem comprometer a execução de políticas públicas.
4.3 Parâmetro Técnico: preferência por soluções técnicas adotadas pela Administração Pública
Outra crítica atribuída à justiciabilidade dos DFS trilha sua linha de raciocínio no sentido de que o Judiciário não tem o conhecimento técnico necessário para verificar, no plano das opções públicas, qual seria a providência adequada para a situação sub judice. De acordo com essa corrente, ao contrário do juiz, que não estaria capacitado para tomar decisões no campo de políticas públicas, o Executivo detém capacidades institucionais para a tomada de decisões nesse campo. Seria o caso, a título de exemplo, de o magistrado precisar decidir sobre o fornecimento obrigatório de determinado medicamento ao demandante, caso tal providência fosse imprescindível ao tratamento em questão [45].
Evidentemente, não se pode ignorar o fato de o magistrado, em determinadas ocasiões, necessitar ter acesso a informações técnicas indispensáveis para a apreciação da causa, como nos casos de demarcação de terra, erro médico, falha estrutural em construção, dentre inúmeras outras situações. Em todas essas hipóteses, o magistrado conta com o auxílio de um profissional da área de regência, o qual elaborará parecer técnico sobre a causa.
Exigir do magistrado tal condição não seria razoável nem adequado para enfrentar o dinamismo social. Frise-se que a sistemática processual contemporânea tem exigido uma postura mais dialética do magistrado na condução do processo, de modo a viabilizar uma maior cooperação das partes e de seus assistentes, e, assim, contribuir para o acertamento do conflito de interesses, consoante a perspectiva constitucional.
Entretanto, deve-se atribuir prioridade às opções técnicas do administrador e do legislador, em detrimento da proposta feita pelo demandante, salvo em situações excepcionais, de flagrante desacerto, tendo em vista que eles se movem em um espaço mais apropriado para a tomada de decisões políticas. Essa perspectiva aumenta quando se trata de solução técnica proposta pela Administração, adotada previamente ao ajuizamento da ação, ou seja, já devidamente institucionalizada. Tome-se como exemplo: "Se o Estado oferece procedimento médico para determinada patologia, não há, em regra, como o Judiciário determinar que arque com os custos de outro procedimento desenvolvido para a mesma patologia, por ter sido prescrito pelo médico privado" [46].
Deve-se ter em mente que os recursos financeiros utilizados pelo Poder Público, em virtude da proteção judicial de DFS, interessam, enquanto custeadores da máquina estatal, a toda a sociedade. Todavia, nem sempre essa linha de raciocínio tem sido adotada pelos tribunais pátrios, razão pela qual, em seguida, alguns julgados merecerão explanações, com o objetivo de bem evidenciar a falta de critérios adequados sobre o assunto, o que proporciona flagrante instabilidade jurídica.
Aduzindo, serão mencionados, sucintamente, três julgados do STJ que trataram de matéria afeita ao direito à saúde. Em 2002, no julgamento do REsp 353.147/DF, de relatoria do Ministro Franciulli Netto, deferiu-se tratamento médico de retinose pigmentar (cegueira) no exterior, apesar de o SUS pressupor a integralidade de assistência, com respaldo em recomendação de médicos brasileiros [47]. Em 2003, no julgamento do MS 8.895/DF, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, indeferiu-se tratamento médico da mesma patologia no Centro Internacional de Cuba, em virtude de parecer técnico do Conselho Brasileiro de Oftalmologia, que o desaconselhou, em detrimento de recomendações de médicos brasileiros [48]. Em 2004, no julgamento do SS 1408/SP, de relatoria do Ministro Edson Vidigal, determinou-se o fornecimento de medicação importada, experimental, que não havia sido nem mesmo registrada no Ministério da Saúde, a fim de combater a expansão de tumores cancerígenos [49].
Diante de questões como essas, pergunta-se: É razoável, do ponto de vista constitucional, a concessão de tratamento médico no exterior, com altos custos para a Administração Pública, por recomendação de médicos privados, embora exista tratamento no Brasil, devidamente disponibilizado e aprovado pelo Ministério da Saúde?
Nessa argúcia, a partir da análise dessa crítica, apresenta-se mais um parâmetro: prioridade para a solução técnica adotada pela Administração Pública. Por meio de sua adoção pelos magistrados, juntamente com os demais parâmetros vistos neste trabalho, acredita-se que haverá uma melhora significativa da qualidade da proteção judicial dos DFS, tendo em vista os efeitos conexos a cada decisão desse tipo.
4.4 Proteção jurídica restrita aos jurisdicionados hipossuficientes, condicionada à possibilidade de universalização da medida de proteção
De acordo com Souza Neto, o principal objetivo da proteção jurídica dos DFS "tem sido prover a todos os cidadãos acesso universal e igualitário aos bens sociais fundamentais" [50]. Entretanto, parte da doutrina critica a adjudicação judicial de DFS sob o argumento de que, em verdade, a atuação da jurisdição constitucional não estaria atingido todos os cidadãos, mas, predominantemente, os integrantes da classe média.
Consoante essa crítica, a justiciabilidade dos DFS não seria capaz de assegurar o acesso universal e igualitário aos bens sociais fundamentais, visto que a grande maioria da população ainda se encontraria excluída, alheia a qualquer perspectiva de acesso à justiça. Esse argumento, que longe está de se apresentar falacioso [51], merece de fato bastante consideração.
Constata-se que o esforço empreendido pelo Estado e pela própria sociedade civil em assegurar a todos o acesso à justiça ainda carece de complemento. Isso porque, apesar de inúmeras iniciativas, como a atuação de defensorias públicas, ministérios públicos, associações, dentre outras, o problema da desigualdade de acesso à justiça ainda persiste, apesar de minorado [52].
Entretanto, mesmo se reconhecendo que esse argumento merece atenção, não há como negar que ele não tem poder de elidir a proteção jurídica dos DFS; mas, ao contrário, fomentá-la. Esta inclusive tem sido a razão da difusão de demandas coletivas, que visam à obtenção de resultados para todos aqueles que se encontrem em idêntica situação. Dessa forma, percebe-se que esses argumentos podem ser utilizados como qualificadores da proteção jurídica dos DFS, ou seja, como parâmetros materiais.
Em atenção ao que fora aduzido, acredita-se que a adjudicação jurídica dos DFS deve priorizar o acesso de bens sociais aos pobres, para os que realmente necessitam de uma dignidade social. Não se pode permitir que, em nome dos direitos fundamentais sociais, divida-se o pequeno quantitativo de recursos entre os que efetivamente necessitam e aqueles que já convivem com o welfare state.
Diante dessa realidade de escassez de recursos, o Judiciário não pode ser o garantidor de DFS para os que possuem condições financeiras, para os que realmente não necessitem de tal providência como única alternativa para a obtenção de dignidade social. Uma atuação judicial dessa natureza representaria uma intervenção ilegítima do Judiciário, por não se respaldar nos postulados do Estado Democrático Social de Direito.
Merece registro que essa conta (custos pelos serviços adjudicados), em verdade, não é paga pelo Estado, mas sim por todos os contribuintes. Nesse sentido, como bem ressalta Canotilho, explica-se o motivo de se querer saber quem fora beneficiado pelas prestações jurisdicionais [53]. Diante dessa perspectiva, acredita-se que somente poderá haver adjudicação judicial de prestação social se a pretensão reclamada ao Estado puder ser estendida a todos as pessoas que se encontrarem em idêntica situação, sob pena de aplicabilidade da reserva do possível.
Contudo, a jurisprudência nacional ainda não alcançou um estágio de estabilidade nessa direção, razão pela existem vários julgados diametralmente opostos. Nesse liame, em julgamento no REsp 430526/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a primeira Turma do STJ, por unanimidade, em 2002, concedeu direito ao postulante de receber do Poder Público medicação para tratamento de Hepatite C. Todavia, na fundamentação, o ministro lançou mão da seguinte premissa:
Sob esse enfoque, não há que se perquirir sobre ser o recorrente Delegado de Polícia e perceber remuneração bem maior do que a maioria dos brasileiros, prevalecendo a presunção de que não pode suportar o ônus do tratamento, como decorrência da promessa constitucional de que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, CF) [54].
Essa decisão realmente causa preocupação. Conceber que todos têm direito à saúde, independente de sua condição de suportar os encargos do tratamento médico, representa uma inversão da sistemática constitucional. Como bem destaca Sarmento, situações dessa envergadura podem "legitimar um uso enviesado dos direitos sociais que, de instrumentos de emancipação em favor dos mais fracos, acabem se transformando em artifícios retóricos manejados pelas classes favorecidas" [55].
Deve-se ter em mente que a justiciabilidade dos DFS defende a igualdade/liberdade material, ou seja, que a sociedade seja composta por pessoas possuidoras de igual dignidade, capazes de agir conforme suas convicções e escolhas. Esta seria a grande missão a ser empreendida pela adjudicação judicial de prestações sociais: assegurar dignidade social àqueles que não a têm.
Em regra, a possibilidade de universalização da medida é um importante indicador da legitimidade da atuação judicial no âmbito de proteção dos DFS. O Estado não pode conceder a um indivíduo o que não tem condições de assegurar a todos os que se encontrem na mesma situação. "Esta é uma exigência fundamental imposta pelo princípio da igualdade, que não pode ser postergada" ou ignorada pelo julgador [56]. Nesse sentido, arregimenta Barcellos: "Se a decisão judicial que pretende determinado bem ou serviço não pode ser razoavelmente universalizada, acaba-se por consagrar uma distribuição no mínimo pouco democrática dos bens públicos" [57].
Doutra forma, não há que se falar em proteção jurídica para aqueles que possuem condições financeiras para arcar com os custos de suas necessidades básicas. Não se está por negar a possibilidade de concessão de DFS para os que possuem melhores condições, desde que tal providência tenha sido instrumentalizada pelo Legislativo ou Executivo. O que se refuta é a atuação do Poder Judiciário nesse campo, pelo fato de que ele só tem legitimidade quando atua em nome da proteção ao mínimo existencial, que norteia o próprio Estado constitucional.
Diante do exposto, em virtude da análise dessa derradeira crítica à justiciabilidade dos DFS, chega-se ao momento de sintetizar o último parâmetro material sugerido para o procedimento de adjudicação judicial dos DFS, qual seja, proteção jurídica restrita aos jurisdicionados hipossuficientes, condicionada à possibilidade de universalização da medida de proteção.
