SUMÁRIO: Introdução. 1 Histórico. 2 Penhora on-line. 2.1 É uma nova modalidade de constrição? 2.2 Possibilidade de excesso de execução. 2.3 A expressão "on-line". 2.4 Conceito. 2.5 Natureza jurídica. 2.6 Funcionamento. 3 Sistema Bacen Jud. 4 Convênio BACEN/TST. 5 Quebra do sigilo bancário. Considerações finais.
INTRODUÇÃO
A efetividade processual é almejada por todos que labutam no Direito. Para os credores trabalhistas, é uma meta ainda mais importante, haja vista o caráter alimentar das verbas que aguardam receber.
Há apenas alguns anos, diante da inércia do devedor na fase de execução – que não paga, nem nomeia bens idôneos à penhora – iniciava-se a árdua tarefa de localizar bens de sua propriedade, para que fossem penhorados. A situação era angustiante ao credor, que se via impedido de receber o direito que lhe havia sido garantido na fase de cognição do processo.
Nos dia de hoje, quando o executado se cala diante da citação, os credores e o Estado-Juiz contam com uma importante ferramenta. Criado pelo Banco Central do Brasil (BACEN), o sistema Bacen Jud auxilia na localização e penhora de valores em contas bancárias dos executados, realizando, finalmente, a entrega da prestação jurisdicional.
No entanto, apesar de todos os benefícios, o sistema Bacen Jud sofre severas críticas. Uma delas diz respeito à quebra do sigilo bancário, com propositura, inclusive, de ações diretas de inconstitucionalidade.
O presente trabalho investiga a possibilidade de quebra do sigilo bancário no Bacen Jud, além de analisar seus fundamentos constitucionais e legais.
1. HISTÓRICO
Segundo o ultrapassado e burocrático procedimento previsto em lei e consagrado pela prática, na fase de execução, diante da inércia do devedor – que não paga, nem nomeia bens idôneos à penhora – inicia-se a árdua tarefa de localizar bens de sua propriedade, para que sejam penhorados.
Nesse caso, é comum que o juiz, através de expediente epistolar, requeira ao Banco Central do Brasil que lhe informe sobre a existência de contas bancárias ou aplicações financeiras em nome do executado. Em recebendo resposta positiva, o juiz pode, então, enviar mandado judicial por carta ou através de oficial de justiça, determinando ao banco que proceda ao bloqueio dos ativos financeiros do devedor.
Apesar da cooperação do Banco Central do Brasil, velocidade não é o ponto forte do procedimento acima indicado. Além do tempo de deslocamento da carta, era necessário aguardar os procedimentos administrativos do Banco Central do Brasil e das agências bancárias, que precisavam destacar funcionários especificamente para realizar a determinação judicial.
Todo esse lapso temporal aumentava as chances de o devedor sacar todo o seu depósito, frustrando a execução.
Nesse contexto, o Banco Central do Brasil desenvolveu um sistema eletrônico que localiza ativos financeiros do devedor e distribui, automaticamente, as ordens judiciais para os bancos onde esses valores estão depositados. Dessa forma, o Banco Central do Brasil eliminou um problema grave, que era a quantidade quase incontrolável de ordens judiciais em papel, recebidas diariamente e que prejudicavam o desenvolvimento de suas atividades, porque tomavam considerável tempo de seus funcionários. Assim nasceu a primeira versão do sistema Bacen Jud.
Para uso do sistema, o Banco Central do Brasil firmou convênio, no ano de 2001, com o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e com o Conselho da Justiça Federal e, em 2002, com o Tribunal Superior do Trabalho (TST), quando a penhora on-line passou a ser possível na Justiça do Trabalho.
O impacto foi imediato e a reação não custou a chegar. Duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas, suscitando diversas questões, dentre elas a quebra de sigilo bancário. Essas questões serão oportunamente estudadas.
O fato é que se desembaraçou grande parte do procedimento. Munido de uma senha de acesso, o Magistrado podia enviar uma ordem através da Internet, que era recebida e cumprida diretamente por um funcionário do banco detentor dos depósitos do devedor.
Diminuindo-se a quantidade de pessoas envolvidas no cumprimento da ordem, as chances de resistência do devedor também diminuem. Menos pessoas poderiam informar-lhe da existência de uma ordem de constrição de dinheiro. Além disso, ficou mais fácil, inclusive, apurar a responsabilidade por eventual descumprimento da ordem: se o executado possuía, em conta bancária, numerário suficiente para satisfazer a execução, e a penhora on-line resultou frustrada, a suspeita é lançada sobre o gerente da agência bancária, que pode ter previamente informado ao cliente sobre a existência de ordem de constrição.
Superada a necessidade de interferência humana no âmbito do Banco Central do Brasil, restou eliminá-la também no âmbito das agências bancárias. Isso foi feito com a segunda versão do sistema, denominada Bacen Jud 2.0.
A partir de algumas sugestões de aprimoramento, o BACEN efetuou importantes alterações no sistema e firmou-se novo convênio, o BACEN/TST-2005. Assim, o processo se tornou totalmente automatizado. É como se o Juiz tivesse acesso direto ao sistema dos bancos: expede-se a ordem e, num período de quarenta e oito horas, tem-se a resposta, que pode ser o bloqueio, desbloqueio, transferência de valor para uma conta judicial de valor previamente bloqueado etc.
Apesar de a penhora on-line também ser utilizada nas Justiças Federal e Estadual, que, gradativamente, aderem ao sistema, a Justiça do Trabalho é o maior usuário do Bacen Jud, sendo responsável, atualmente, por aproximadamente 60% das solicitações [01].
A Lei n.º 11.382, de 6 de dezembro de 2006, alterou dispositivos do Código de Processo Civil, de forma a conferir maior celeridade à execução judicial. Não se pode dizer que o legislador regulamentou a penhora on-line, mas percebe-se que ele, finalmente, abriu os olhos para o avanço tecnológico. Aliás, essa vem sendo sua inclinação, tendo em vista a inclusão, em fevereiro de 2005, do art. 185-A [02] no Código Tributário Nacional, que versa também sobre indisponibilidade eletrônica de recursos dos devedores tributários.
O sistema Bacen Jud apenas insere o Poder Judiciário na modernização que envolve a vida de todos. Nesse sentido, esclarecedora é a informação trazida pelo Desembargador do Trabalho Célio Horst Waldraff, prefaciando obra de Odete Grasselli:
Segundo informações prestadas pelo Dr. Juarez Varallo Pont, assessor econômico do TRT paranaense, no início de 2005 do "meio circulante" apenas 46 bilhões de reais era em papel-moeda; 500 bilhões de reais consistiam em fundos em depósito bancário. Para cada dez reais em mãos e particulares, apenas um real é de papel-moeda. O resto é "dinheiro virtual".
Se não se adotasse um mecanismo ágil para a apreensão desse volátil capital digital, continuaríamos diante de uma corrida entre a lebre e a tartaruga. [03]
2 PENHORA ON-LINE
2.1 É UMA NOVA MODALIDADE DE CONSTRIÇÃO?
A penhora on-line é a penhora tradicional realizada por meio diverso, o eletrônico. A maioria dos autores concorda com essa afirmação, dentre eles, Demócrito Reinaldo Filho [04] e Odete Grasselli [05]. Entretanto, é possível se discordar desse posicionamento, tendo em vista que a penhora on-line possui relevantes peculiaridades quando comparada à tradicional penhora.
Sobre o tema, afirma Gabriel Silva Fragoso Machado:
No procedimento normal de penhora, o Estado-Juiz "determina" que o Órgão Auxiliar da Justiça, qual seja, o Oficial de Justiça, cumpra, através de mandado de penhora, por exemplo, uma penhora na "boca do caixa". Quando falamos que o Juiz "determina" a penhora na "boca do caixa", esta determinação não é cumprida pelo próprio Juiz e sim pelo Órgão Auxiliar de Justiça, investido em tal competência de acordo com o que dispõe o art. 143 do CPC. Destarte, nesta penhora é o Juiz que determina e quem cumpre é o Oficial de Justiça.
Se formos analisar bem o sistema do "Bacen Jud", quem determina e cumpre com essa penhora, não é o Órgão Auxiliar da Justiça e sim o próprio Juiz. [06]
Dessa forma, conforme o entendimento acima, a penhora on-line de ativos financeiros se afasta da penhora tradicional, tendo em vista que dispensa a participação do oficial de justiça. Deve-se considerar, porém, que situação semelhante ocorre no tradicional bloqueio de saldo de conta bancária, quando é determinado via expediente epistolar, entregue pelo oficial de justiça ou pelo correio tradicional. Note-se que, nesse caso, o oficial de justiça é mero portador da mensagem. Ele apenas entrega a ordem ao gerente do banco, que é o legítimo responsável por cumpri-la no prazo e forma determinados.
Rodrigues Pinto também enxerga a penhora on-line como um instituto apartado da tradicional penhora e afirma:
[...] trata-se evidentemente de uma nova forma de constrição patrimonial, materializada na indisponibilidade eletrônica do ativo pecuniário, constituído por depósitos bancários ou aplicações financeiras do devedor judicial. Em vista disso, a idéia que ela mesma nos dá de sua natureza é a de um meio eletrônico de constrição direta, que rompe francamente com o formalismo burocrático da penhora. [07]
Entretanto, não é o posicionamento da maioria da doutrina, como dito anteriormente. A opinião dominante é a de que o Bacen Jud não instituiu um novo modelo de penhora, mas apenas um novo meio, um veículo mais dinâmico para decretá-la. Mesmo porque, se fosse entendido de outra forma, a penhora on-line seria inconstitucional, conforme sublinha José Ronemberg Travassos Silva:
Por outro lado, se considerarmos que a penhora possa ser on line, virtual ou eletrônica, aí sim estaríamos criando um novo instituto de constrição judicial ou, como pensam alguns outros estudiosos da matéria, um novo procedimento em matéria processual; o que, diga-se de passagem, não poderia ocorrer por via de um mero ato de disposição normativa havido entre o Banco Central e os tribunais, como é o caso do Bacen Jud.
É que, como sabido, o procedimento em matéria processual é tema que somente a União, os Estados e o próprio Distrito Federal têm competência para legislar, a teor do art. 24, n. IX, da Constituição da República.
Logo, acaso levássemos em conta que a penhora poderia ser on line, virtual ou eletrônica, estaríamos, induvidosamente, diante de uma manifesta inconstitucionalidade do sistema; o que não é certo.
Na verdade, eletrônica não é a penhora. Eletrônico é, tão-somente, o meio de comunicação que é utilizado pelo Juiz para fins de obter informações a respeito da existência de eventual saldo bancário em nome de algum devedor sobre o qual recairá a penhora. [08]
2.2 POSSIBILIDADE DE EXCESSO DE EXECUÇÃO
A ordem emitida via Bacen Jud tem uma característica curiosa, que é a de ser enviada, simultaneamente, para várias instituições, sendo todas obrigadas a bloquear integralmente o valor estipulado, se estiver disponível. Os destinatários só são determinados após o envio da ordem. Essa singularidade ocasiona, talvez, o maior questionamento ao Bacen Jud, que é o bloqueio de quantias que ultrapassam o valor do crédito do exeqüente. Como as ordens são cumpridas quase que simultaneamente, e não pode haver comunicação entre os bancos (no sentido de informar saldos e movimentações financeiras de clientes) em virtude da preservação do sigilo bancário, é muito provável que bancos acabem fazendo bloqueios desnecessários, tendo em vista que o juízo já estava garantido por força de outro bloqueio efetuado em outra instituição, alguns segundos antes.
Essa crítica, das mais contundentes, tem perdido a força, em virtude do aprimoramento do sistema, que permite o desbloqueio do excesso em até 48 horas, e também permite que as empresas cadastrem, previamente, conforme o artigo 58 e parágrafos da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho [09], uma conta sobre a qual devem recair os bloqueios emanados do Bacen Jud. Dessa forma, desde que elas mantenham a conta indicada com recursos suficientes para eventuais bloqueios, não serão enviadas ordens simultâneas, mas apenas uma ordem direcionada à conta especificada.
2.3 A EXPRESSÃO "ON-LINE"
Para os estudiosos mais atentos da matéria, fica óbvio que o termo "on-line" não se presta a identificar fielmente a constrição eletrônica de dinheiro.
Gabriel Silva Fragoso Machado chama a atenção para o fato de que o termo "on-line" dá idéia de computadores interligados para troca de informações. "Poderíamos imaginar que a intenção dos juristas em mencionar a palavra (sic) on line, seria em vista de ser cumprida tal penhora através da internet, por meio eletrônico, ou seja, on line [...]" [10]
Ele arremata, dizendo que esse argumento não é dos mais pertinentes, tendo em vista que bloqueios de ativos financeiros são sempre feitos de forma eletrônica, mesmo os realizados através do procedimento tradicional, em que o oficial de justiça entrega o mandado de bloqueio e penhora ao gerente da instituição bancária. Isso é verdade, porque todas as operações bancárias, nos tempos atuais, são realizadas através de sistemas informatizados. Por isso, o gerente do banco, ao cumprir a ordem do juiz, certamente fará uso de computadores interligados, ou seja, realizará uma penhora on-line.
Arion Sayão Romita, citado por Rodrigues Pinto, acrescenta:
O jargão forense, por vezes, consagra o uso de expressões impróprias. Basta lembrar a expressão "audiência inaugural", como se houvesse mais de um tipo de audiência. Se a audiência é uma não faz sentido falar de audiência inaugural.
Da mesma natureza é a expressão "penhora eletrônica", de uso freqüente, a despeito de sua inadequação. Manifestamente imprópria é tal expressão, pois o que ela exprime não tem reflexo na realidade do ato processual enfocado.
A penhora nunca é nem pode ser "eletrônica". As pessoas que utilizam tal expressão, na verdade, pretendem veicular noção diversa daquela que as palavras indicam. [11]
Para Rodrigues Pinto, o que se chama de penhora on-line é, na verdade, uma constrição eletrônica direta, ou meio eletrônico de constrição direta. Isto porque, enquanto ato formal, a penhora é dispensada pelo Bacen Jud,
[...] já que a constrição se consuma sem a intermediação entre o devedor e o juízo pelo oficial de Justiça, dispensando o ritual de processo que a caracteriza como um dos momentos de maior formalismo do sistema processual [...]
Em vista disso, a melhor denominação para corresponder ao seu conteúdo não é nenhuma das que lhe estão sendo emprestadas (penhora on line, penhora eletrônica ou penhora virtual), e sim a de constrição eletrônica direta. [12]
Nesse trabalho, será adotada a expressão "penhora on-line", por ser a mais difundida. Entende-se, contudo, que o conceito é mais importante do que a expressão usada para designá-lo.
2.4 CONCEITO
Como demonstrado, apesar de todas as peculiaridades da penhora on-line, o Bacen Jud não cria novo tipo de penhora, mas apenas oferece um novo meio para realizá-la.
Barbosa Moreira ensina que penhora é "o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exeqüendo" [13].
Por isso, utilizando-se a definição de Barbosa Moreira, citada acima, pode-se dizer que a penhora on-line é o ato realizado por meio eletrônico, através do qual se apreendem bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exeqüendo.
2.5 NATUREZA JURÍDICA
Quando a conta bancária objeto de penhora on-line é de uma pessoa física, não há dúvidas de que se trata de penhora de dinheiro, tratada no art. 655, inciso I do CPC [14].
A polêmica existe quando a conta bancária é de pessoa jurídica. Muitos sustentam que, ao invés da simples penhora de dinheiro, trata-se de penhora de estabelecimento, sendo autorizada apenas em casos excepcionais, conforme § 1º do artigo 11 da Lei de Execução Fiscal [15].
Sobre o tema, é relevante o conceito de Fábio Ulhoa Coelho:
Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia, etc. [...] A proteção jurídica do estabelecimento empresarial visa à preservação do investimento realizado na organização da empresa. [16]
O Bacen Jud pode ser tão agressivo na busca de ativos financeiros, que, na ânsia de se realizar justiça, pode-se afetar valores destinados ao pagamento de salários, ou mesmo condenar a empresa ao fracasso, haja vista a impossibilidade, para o sistema, de distinguir entre o capital de giro e valores realmente disponíveis.
A penhora de provisões para o pagamento de tributos, fornecedores e salários de funcionários significa a penhora do próprio estabelecimento comercial, tendo em vista que são valores indispensáveis à manutenção da atividade da empresa. Esse é o entendimento da Ministra Eliana Calmon:
PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA SOBRE SALDOS
DE CONTAS-CORRENTE – EXCEPCIONALIDADE.
1. A penhora em saldo bancário do devedor equivale à penhora sobre o estabelecimento comercial.
2. Somente em situações excepcionais e devidamente fundamentadas, é que se admite a especial forma de constrição.
3. Hipótese de excepcionalidade abstraída pelo acórdão recorrido no sentido de que, inexistentes bens na comarca da residência do executado, é possível que recaia a penhora em saldo da conta do exeqüente.
4. Recurso especial improvido. [17]
Essas intervenções têm sido tão graves que algumas empresas, sentindo-se ameaçadas, têm preferido propor acordos, para evitar o risco da penhora imediata do valor integral do débito.
As discussões sobre a natureza jurídica deverão se acentuar com o advento da Lei n.º 11.382, de dezembro de 2006, que, finalmente, acabou com o silêncio do Código de Processo Civil a respeito da penhora on-line.
A referida lei, dentro do processo de mini-reformas no Código Instrumental Civil, alterou a forma de execução processual, objetivando valorizar a celeridade de resolução do processo. Dentre as alterações, pode-se citar a inclusão do art. 655-A [18], além do parágrafo 6º do art. 659 [19], que autoriza expressamente o uso do meio eletrônico para penhora de numerário. No que concerne ao executado pessoa jurídica, a lei fala em penhora de percentual de faturamento, mas não se manifesta a respeito de penhora de estabelecimento.
2.6 FUNCIONAMENTO
Para que o juiz de primeiro grau tenha acesso ao sistema, o tribunal ao qual está subordinado deve ser signatário de um termo de adesão ao convênio. O presidente do tribunal deverá indicar, pelo menos, duas pessoas para exercerem as funções de Gerente Setorial de Segurança da Informação ou Master (antes denominados FIEIS). Essas pessoas serão cadastradas no SISBACEN – Sistema e Informações do Banco Central, e ficarão responsáveis por cadastrar e fornecer senhas aos servidores e juízes. De posse das senhas, servidores e magistrados poderão inserir no sistema as ordens judiciais. Mas apenas os magistrados podem enviá-las para o Bacen.
No Bacen Jud, a penhora pode afetar qualquer valor depositado em conta corrente, ou conta de investimentos. Nesse ponto, é indispensável chamar atenção para o fato de que a Lei n.º 11.382/2006 tornou impenhorável a quantia de até quarenta salários mínimos depositada em caderneta de poupança (art. 649, X do CPC [20]).
O sistema Bacen Jud só pode penhorar o valores disponíveis nas contas bancárias, exceto o limite do cheque especial. O motivo é óbvio: apesar de ser um valor disponível, o limite do cheque especial não pertence ao cliente bancário, mas à instituição financeira. Um contrato de mútuo se aperfeiçoará no momento em que se sacar aquele valor. Ora, ao constringi-lo, o magistrado estaria atingindo bem de terceiro ou contraindo obrigação em nome do executado.
Por isso, alguns devedores preferem operar suas contas constantemente dentro do limite do cheque especial, a fim de evitar a penhora on-line. Essa é uma prática cada vez mais comum e demonstra a deslealdade do executado que oculta bens.
