Resumo: O ensaio aponta histórico da política judicial
empregada pelo Supremo Tribunal Federal destacando uma mudança em relação à
postura adotada quanto a temas carregados de uma forte conotação política. Traz
a polêmica envolvendo a concessão, pelo Presidente do STF, ministro Gilmar
Mendes, do habeas corpus que libertou o banqueiro Daniel Dantas, preso
numa operação da Polícia Federal, denominada "Satiagraha". Relaciona a reação
popular contra o Presidente à implementação, pelo Supremo, da denominada
"sociedade aberta dos intérpretes da Constituição". Afirma não haver crise
institucional do Tribunal, mas uma participação popular mais intensa junto à
Corte. Encerra afirmando que o "Caso Daniel Dantas" e o pedido de impeachment
do ministro Gilmar são resultados da busca por legitimidade que o Supremo
implementou concretizando o ideal de Peter Häberle.
Palavras-Chave: Supremo Tribunal Federal. Mudança de
política judicial. Caso Daniel Dantas. Pedido de Impeachment do
Presidente da Corte. Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição.
Abstract: The essay sets out the history of the judicial
policy adopted by the Brazilian Federal Supreme Court (Supremo Tribunal Federal
- STF), evidencing a change with regard to the position adopted in respect of
matters which carry a substantial political significance. It conveys the
controversy involving the granting of an habeas corpus by the President of the
Supreme Court, Gilmar Mendes, whereby banker Daniel Dantas, arrested in the
Federal Police operation called Satiagraha, was released from custody. It
provides a liaison between the reaction of the population against the President
and the implementation, by the Court, of the so-called open society of
interpreters of the constitution. States that there is no institutional crisis
involving the Court, but rather a more intensive participation of the population
in respect thereof. Its conclusion is that the "Daniel Dantas Case" and the
petition for impeachment of Gilmar Mendes are a result of the pursuit of
legitimacy implemented by the Supreme Court hence accomplishing Peter Häberle''s
ideal.
Key-Words: Federal Supreme Court. Change of legal policy.
If Daniel Dantas. Open Society of. Constitutional Interpreters.
Sumário:. 1. Apresentação do ensaio; 2. O Supremo de
ontem e o de hoje; 3. O Supremo como Poder que representa o povo no seu anseio
de justiça; 4. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Apresentação
da idéia; 5. Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: A criação de um
ambiente propício pelo Supremo Tribunal Federal; 6. O "Fora Gilmar Mendes!" no
contexto do "Caso Daniel Dantas" como reflexão sobre a "Sociedade Aberta dos
Intérpretes da Constituição"; 8. Conclusões; Referência bibliográficas
1. Apresentação do ensaio
O Brasil, por meio da mídia, acompanhou o episódio decorrente
das prisões do conhecido banqueiro, Daniel Dantas.
Repercussão maior do que as prisões foi a gerada com a
concessão, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes,
de habeas corpus pleiteado pelo banqueiro (HC 9.500-9/SP).
A sociedade, numa grande parcela, virou-se contra o Ministro,
criticando sua decisão. Dos mais ricos aos mais pobres. Os eruditos e os
ignorantes. Poderosos e despossuídos. Todos tinham posição formada a respeito da
concessão.
A controvérsia deu margem a variadas esferas de discussão.
Constitucionalistas falaram, como também falaram os
penalistas. A Polícia Federal comentou o caso, assim como juízes federais e
acadêmicos. Editoriais dos grandes jornais deram espaço ao debate em torno da
decisão de soltura. Capas de revistas estampavam a foto do Presidente do STF.
Numa delas, o Ministro aparecia com chaves de carcereiro às mãos, de braços
cruzados e olhar levemente enfurecido [01]. As televisões brigavam
entre si por detalhes. A internet disseminou informações e bastidores da
operação da PF. O povo, às ruas, foi ouvido. Comunidades no site de
relacionamentos orkut foram criadas. Uma delas, a mais curiosa, diz:
"Fora Gilmar Mendes!". No passado tivemos, nas ruas, o "Fora Collor!". Depois,
"Fora FHC!". Mais adiante, "Fora Lula!". Ainda tivemos o "Fora Severino!".
Agora, o "Fora Gilmar Mendes!".
É preciso problematizar todos esses fatos.
Qual a razão de tamanha reação a uma decisão judicial? Como o
contexto atual ajuda ou atrapalha o acesso das pessoas às informações
decorrentes de atos de tribunais? Qual a participação dos integrantes do próprio
Supremo nesses acontecimentos? Como o ministro Gilmar ajudou a trazer a
população para o debate constitucional? Por quê, agora, ele é alvo da fúria de
uma parcela popular?
Tentaremos, no presente ensaio, encontrar as respostas. Esse
é o nosso desafio.
2. O Supremo de ontem e o de hoje
2.1 Procedimentalistas versus Substancialistas:
Explicações
Quando discutimos a maneira de interpretar a Constituição
temos um debate teórico recorrente entre, de um lado, os chamados
substancialistas e, do outro, os procedimentalistas. Gustavo Binebojm trabalha
com a primeira corrente como "jurisdição constitucional como instrumento de
defesa dos direitos fundamentais", enquanto a segunda seria a "jurisdição
constitucional como instrumento de defesa do procedimento democrático" [02].
Para os primeiros [03], uma Constituição deve
consagrar direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizem os mais
relevantes valores de uma sociedade: justiça, liberdade e igualdade. Para que
tais valores não se transformem em promessas esquecidas, podem os juízes e
tribunais implementar tais aspirações constitucionais.
Já os procedimentalistas [04] não vêem no
intérprete constitucional a possibilidade de sê-lo um aplicador de princípios de
justiça. Ele seria um fiscal do funcionamento adequado do processo político, só
extrairia da Constituição "condições procedimentais da democracia", cabendo à
jurisdição constitucional protegê-las.
Substancialistas permitem que um ministro do Supremo,
concretizando a Constituição, faça valer regras, valores e princípios nela
constantes. Os procedimentalistas, mais discretos, entendem que os julgadores
devem preservar o processo democrático para que ele próprio concretize valores e
aspirações da população.
2.2 O Supremo de Ontem: Procedimentalista e de jurisprudência
defensiva
O STF [05], nos últimos tempos, mudou sua política
judicial. Antes, adotava linha procedimental. Em julgamentos polêmicos, com
forte carga de política, que traziam a possibilidade de tensão para com os
Poderes Executivo e Legislativo, o Tribunal adotava uma jurisprudência defensiva
(self restraint) [06], deixando, para aqueles Poderes, a
missão de solucionar o conflito inerente a seus representados, o povo.
No caso de greve dos servidores públicos, se limitava a dizer
que o Poder Legislativo estava demorando a editar a lei. Quanto à limitação
anual de juros a doze por cento trazida pela Constituição Federal, afirmou que a
norma não tinha eficácia plena [07]. Acerca do confisco da poupança
dos cidadãos pela equipe econômica do então Presidente do Brasil, Collor, o
Tribunal preferiu silenciar [08]. Quando chamado a se pronunciar
sobre concretização de normas programáticas e direitos sociais, recorria à
separação dos poderes para entregar ao Poder Executivo a missão de conduzir as
políticas públicas nessas áreas. Em relação à observância dos critérios de
relevância e urgência para edição de medidas provisórias, afirmou tratar de
seara na qual não poderia se inserir, pois, caso o fizesse, estaria substituindo
ao próprio Presidente da República.
Era um Tribunal defensivo. Limitava-se a garantir o
funcionamento das estruturas democráticas. Atuava de forma procedimentalista e
defensiva.
2.3 A Crise de Legitimidade dos atores democráticos e a
mudança de postura do Supremo
Com a restauração do regime democrático no Brasil, da
promulgação da Constituição Federal de 1988 e a ocorrência das eleições gerais,
vimos, tempos depois, o país se deparar com suas primeiras turbulências
institucionais.
Com o passar dos anos, a coisa piorou. Uma década e meia
depois, pirou ainda mais. O Poder Executivo, mergulhado em denúncias,
atravessava uma crise de identidade sem precedentes. O Poder Legislativo,
desgastado, caminhava rumo ao pântano da rejeição popular [09]. Os
partidos políticos eram alvo de questionamentos, sob o argumento de que não
tinham fidelidade programática, além de acusações de práticas nada republicanas
[10]. O modelo adotado para as organizações não-governamentais (ONG´s)
também passou a ser criticado. Os sindicatos também sofreram sua crise de
representatividade. O fenômeno é bem tratado pela doutrina nacional [11].
Os Poderes Executivo e Legislativo, atores centrais do
processo democrático e da representatividade popular, atravessavam uma crise de
legitimidade [12]. Nesse cenário, um outro ator surgiu preenchendo o
vazio deixado [13]. Falo do Supremo Tribunal Federal.
2.4 O Supremo de hoje: Substancialista e Ativista
Passada a promulgação da nova Constituição, consolidado o
regime democrático que sobreviveu bem a várias crises, no alvorecer do ano 2000,
surge algo de novo no ar.
O Supremo se agigantou. Virou o centro das atenções. A
população começou a atribuir a ele uma função que a Constituição Federal não lhe
deu [14], o de Poder que representa o povo. Ali, pensavam muitos, se
atendia à população fazendo justiça [15].
O Tribunal passou a adotar uma postura substancialista e
ativista [16].
Deu início a um processo no qual decidia temas controvertidos
avançando em questões próximas da competência do Poder Legislativo. Começou a
influenciar a pauta do Congresso [17]. Deu azo à Reforma Política
quando se pronunciou acerca da fidelidade partidária, alterando sua histórica
jurisprudência. Determinou que o Presidente do Senado da República instalasse
uma Comissão Parlamentar de Inquérito [18]. Assegurou que deputados
federais adentrassem ao Plenário do Senado Federal, numa votação secreta aos
Senadores, sob o fundamento de direito líquido e certo [19].
No âmbito do Poder Executivo, a tensão não foi diferente.
Temas tributários tiveram uma guinada de entendimento [20]. Os
direitos sociais passaram a ser concretizados. O direito à educação passou a ser
implementado em atendimento à força normativa da Constituição [21]. O
Direito à saúde, da mesma forma. Ingressou-se no mérito de atos discricionários
do Poder Executivo [22], influenciando, com suas decisões, a
formulação de políticas públicas. Ordenou-se, por parte do Executivo, a
realização de procedimentos que impunham reflexos diretos em seus orçamentos
[23]. O Supremo passou a governar quem governava [24].
As técnicas de interpretação da Constituição e de declaração
de inconstitucionalidade mostraram-se criativas [25]. A Corte tornou
mais presente a chamada doutrina prospectiva. As declarações de
inconstitucionalidade sem redução de texto se multiplicaram. Ali se consolidava
um novo Supremo.
O povo comemorava as decisões. A Constituição se inseria no
cotidiano. A expressão "então recorre ao Supremo!" se popularizou. A Corte
estava "legitimada".
O Tribunal virou, no imaginário popular, uma casa de
representantes daqueles que almejavam "justiça". Era como se fosse uma Câmara
dos Deputados ou uma Presidência da República, sendo que, ao contrário dessas,
gozando de uma respeitabilidade fora do comum e passando ao largo de crises
institucionais.
Aqui está o primeiro motivo a explicar a dura reação popular
e o pedido de impeachment do Presidente do Supremo, ministro Gilmar
Mendes, quanto ao "Caso Daniel Dantas", mais adiante tratado.
3. O Supremo como Poder que representa o povo no seu anseio de
justiça
Como exemplo do grau de repercussão que os temas tratados
pelo Tribunal atingiu, citemos o julgamento do Inquérito nº 2.245/MG, o chamado
"Caso Mensalão [26]".
O relator do inquérito, ministro Joaquim Barbosa, até então
desconhecido de boa parte dos brasileiros, após aceitar, ao vivo, em transmissão
via rádio, TV e site, a denúncia formulada pelo Procurador-Geral da República,
conquistou multidões [27].
Nas semanas seguintes, os jornais falavam da decisão. As
principais revistas do país estamparam sua foto na capa. O Ministro ganhou o
prêmio, em uma delas, de "Brasileiro do Ano" [28]. Na rede de
relacionamentos da internet, orkut, dezenas de comunidades foram criadas
em sua homenagem. Numa delas, constava o título: "Joaquim Barbosa para
Presidente!". O Tribunal, definitivamente, tinha virado um lugar no qual se
atendia aos anseios populares.
Para quê recorrer ao burocrático Executivo? Qual a razão de
bater às portas do questionável Legislativo? O Judiciário era repositório da
confiança popular.
Além dessa mudança de política judicial, antes
procedimentalista, depois substancialista, o Supremo passou a dar azo ao
pensamento de Häberle, autor da obra "sociedade aberta dos intérpretes da
constituição".
Aqui está o segundo ponto que explica a razão do pedido de
impeachment do ministro Gilmar Mendes por conta da concessão do habeas
corpus a Daniel Dantas.
4. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição:
Apresentação da idéia
O Brasil, de pouca originalidade na criação dos próprios
institutos jurídicos, é pródigo em importá-los, descaracterizando-os.
Os Estados Unidos tributam basicamente a renda. A Europa, o
consumo. O Brasil tributa os dois. A Alemanha criou a cláusula de barreira que
impedia a posse do candidato filiado a partido que não ultrapassasse-a. No
Brasil, o instituto permitia a posse e todas as vantagens dela decorrentes, mas
impedia o parlamentar de trabalhar. As affirmative actions, logo no
Brasil, teve como critério a cor da pele. Nos Estados Unidos, quanto aos tipos
de controle de constitucionalidade, vigora o controle difuso. Na Europa
Continental, o concentrado. No Brasil, os dois. No caso da adoção da doutrina da
"sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", mais adiante tratada, seus
defensores são adeptos da visão procedimentalista, que reduz a
discricionariedade do Poder Judiciário no exercício da jurisdição
constitucional. No Brasil, uma Corte substancialista o adota. Criatividade com
institutos alheios, como se vê, não falta.
Sigo com Peter Häberle. Sua idéia, confesso, seduz.
O livro, traduzido por Gilmar Mendes, virou febre:
"Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da
Constituição".
Em apertada síntese, seus escritos dizem que vivemos numa
sociedade plural, formada por diversos grupos que interpretam os fatos de forma
diversa, mas que se toleram e que, por meio do diálogo e da persuasão racional
convivem harmoniosamente [29]. Esse processo de variadas
interpretações feitas pela sociedade em relação aos mesmos fatos traz uma
contínua renovação e atualização da Constituição, tudo feito de maneira aberta,
pública [30].
O povo participa do processo de interpretação constitucional,
os julgadores têm acesso a mais pontos de vista e suas decisões são prolatadas
com uma carga de legitimidade. É essa a idéia.
Caminhando sobre essa trilha, o Tribunal passou a realizar
uma abertura no espaço de debate acerca da interpretação da Constituição
Federal.
5. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: A
criação de um ambiente propício pelo Supremo Tribunal Federal
5.1 O rol de legitimados para o exercício, perante o Supremo,
do controle concentrado de constitucionalidade
A Constituição Federal de 1988, rompendo tradição anterior
que prestigiava o Procurador-Geral da República, que tinha dupla função
(Ministério Público e Advocacia-Geral da União) trouxe um amplo rol de
legitimados a proporem a chamada Ação Direta de Inconstitucionalidade [31].
A Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004, o ampliou e compatibilizou
esses legitimados à Ação Declaratória de Constitucionalidade, tornando ainda
mais acessível o ajuizamento dessas ações que consagram, no Brasil, o exercício,
perante o Supremo, do chamado controle concentrado de constitucionalidade.
Partidos políticos poderiam ajuizar as ações.
As entidades de classe de âmbito nacional também.
Há ainda a OAB, os governadores e as mesas das assembléias
legislativas.
O povo, por meio de variados grupos de pressão poderia se
fazer presente ao Supremo Tribunal Federal. Foi a largada rumo à uma nova
fronteira.
5.3 O amicus curiae: O Supremo ouvindo a população por
meio de experts
A Lei nº 9.668, de 10 de novembro de 1999, trouxe, importada
dos Estados Unidos, a figura do amicus curiae (amigo da Corte). Pelo
instituto, um interessado pode contribuir com o processo de interpretação da
Constituição por meio da juntada de memoriais acerca do tema em debate, do
agendamento de audiências com os ministros, da participação em audiências
públicas promovidas pelo próprio STF e, até mesmo, de sustentação oral nas
sessões.
No dia 26 de novembro de 2003 o STF decidiu aprovar a
participação excepcional de "amicus curiae" no julgamento das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade 2.777 e 2.765. O posicionamento foi aprovado por maioria
plenária, vencidos os ministros Ellen Gracie e Carlos Velloso. As ADI´s versavam
sobre a restituição de ICMS em casos de substituição tributária, quando houver
diferença entre o valor da venda e o preço presumido.
Em seu voto, o ministro Celso de Mello acompanhando os
ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, admitindo a manifestação do "amicus
curiae", disse:
Já me convencera da possibilidade dessa intervenção do "amicus
curiae", inclusive para o efeito de sustentar oralmente perante esta Corte
as suas razões. Já expusera no dia 18 de outubro de 2001 essas razões
salientando exatamente determinados valores básicos, como o principio
democrático, de um lado, e de outro, esta perspectiva pluralística, que
objetiva conferir legitimidade às decisões do Supremo Tribunal Federal,
notadamente em sede de fiscalização abstrata. [32]
O ministro Joaquim Barbosa, também favorável, registrou:
"(...) Eu acho que a intervenção do "amicus curiae" é, sim, uma expressão da
sociedade aberta, dos intérpretes da Constituição" [33].
O Tribunal encampara, definitivamente, a tese de Peter
Häberle.
5.4 As audiências públicas: O Supremo como espaço de
deliberação popular
A mesma Lei nº 9.868, de 1999, no seu artigo 9º, parágrafo
1º, diz que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou
circunstância de fato ou notória insuficiência das informações existentes nos
autos poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou
comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para,
em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade
na matéria.
Ali era a possibilidade de o Tribunal trazer para suas hostes
a população brasileira. Era, ao nosso sentir, mais um importante passo na
concretização do ideal de "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição". Um
Poder formado por agentes sem mandato popular, estaria, portanto, tentando se
legitimar.
O STF realizou sua primeira audiência pública, sob a batuta
do ministro Carlos Britto, para ouvir parcela da sociedade a respeito do
controvertido tema "células-tronco", debatido nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3510, ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR)
contra o artigo 5º e parágrafos da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105, de
2005). A ação questionava a permissão legal para utilização de células-tronco de
embriões humanos em pesquisas e terapias. O ministro Britto, demonstrando
entusiasmo com a concretização da idéia de sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição, afirmou:
a audiência pública, além de subsidiar os ministros deste
STF, também possibilitará uma maior participação da sociedade civil no
enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente legitimará
ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário da Corte. [34]
Novamente abriu-se as portas, dessa vez, para tratar da
importação de pneus usados, conduzida pela ministra Carmem Lúcia [35],
nos autos da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 101. Na
oportunidade, a ministra disse: "É nessa tentativa de dar cumprimento ao que
está previsto na Constituição, que se convida a sociedade e os especialistas
para trazerem informações, conhecimentos e argumentos que subsidiem os ministros
do Supremo no julgamento desse caso".
Antes dessas duas, o ministro Marco Aurélio já havia decidido
convocar audiência pública para ouvir diversas entidades no caso que discute a
viabilidade jurídica da interrupção de gravidez em caso de feto anecéfalo (sem
cérebro). O tema é objeto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS).
5.2 O Sistema de Comunicação do Supremo: TV, Rádio e Site
O Supremo, ao final da década de 90, percebeu a necessidade
em se comunicar com a população. Suas ações não deveriam ficar restritas aos
seus integrantes, mas ecoarem ao país inteiro. Queria se fazer conhecido. Assim,
acredito, conseguiria maior legitimidade, pois daria total transparência às suas
ações.
Em janeiro de 2001 já tínhamos as primeiras notícias acerca
dos julgamentos do Supremo colocados no seu site. Era o início de um dos mais
bem sucedidos instrumentos de acompanhamento da atuação do STF.
Em 2 de agosto de 2002, sob o comando do ministro Marco
Aurélio, a TV Justiça foi inaugurada. O destinatário, segundo o magistrado, era
a sociedade brasileira. Uma TV transmitindo ao vivo, sem cortes, as sessões
Plenárias do Tribunal. Sem censura. Todos os ministros mostrados à população
para que ela própria fizesse seu juízo de valor, sua leitura. Um fato, no
mínimo, pioneiro. Uma nova fronteira.
Em 5 de maio de 2004, sob o comando do Presidente Maurício
Corrêa, o Supremo inaugurava a Rádio Justiça.
Na ocasião, o ministro aposentado, Aldir Passarinho, disse:
"a inauguração representa um marco muito significativo, porque leva às classes
menos favorecidas o conhecimento do que se passa no Supremo Tribunal Federal e
na Justiça brasileira" [36].
Aqui há um quê de "sociedade aberta dos intérpretes da
constituição". Rompendo barreiras, chegando à população, o STF passaria a trazer
para o debate constitucional um maior número de pessoas. Foi o que foi feito.
5.5 Outras ações de abertura institucional
Sigo exemplificando ações pontuais implementadas pelo STF
nesse processo de abertura institucional à população.
O requisito da pertinência temática exigido, no controle
concentrado de constitucionalidade, para as mesas assembléias legislativas,
governadores de estados e confederações ou entidades de classe de âmbito
nacional foram temperados [37] e, quanto aos partidos políticos,
abolido [38].
As agendas de alguns ministros foram disponibilizadas para o
grande público.
Os Presidentes tornaram um hábito as entrevistas coletivas de
início e encerramento de semestre, com possibilidade de jornalistas, livremente,
fazerem questionamentos que entendessem pertinentes.
O Supremo passou a afastar-se da visão atribuída a ele pela
própria Constituição Federal e deu início a uma caminhada em busca de
legitimidade [39]. Conseguiu?
6. O "Fora Gilmar Mendes!" no "Caso Daniel Dantas" como
resultado da "Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição"
Como tratado no começo do ensaio, ainda na sua introdução,
temos como fatos alvo da nossa observação o episódio da prisão do banqueiro
Daniel Dantas pela Polícia Federal numa operação denominada "Santiagraha".
Ultrapassadas as questões processuais, um fato é inconteste:
havia um habeas corpus sob a mesa do Presidente do Supremo, ministro
Gilmar Mendes, pronto para ser apreciado, monocraticamente e a sua concessão
implicaria na soltura de Daniel Dantas.
O Presidente concedeu o habeas corpus. Estava livre o
banqueiro.
A reação popular foi imediata. As capas de jornais estampavam
manchetes que colocavam o Presidente do STF como alguém que agiu levando em
consideração a condição financeira do acusado. Uma revista, como já dissemos,
estampou Gilmar Mendes numa montagem contendo às suas mãos chaves de um
carcereiro. Paródias foram feitas. O Programa Pânico na TV, exibido em rede
aberta de televisão pela Rede TV! fez uma paródia a um hit musical do momento. A
paródia era intitulada: "Mando prender, mando soltar!".
Várias comunidades no site de relacionamento orkut
foram criadas com o nome: "Fora Gilmar Mendes!".
O povo reagiu a Gilmar. O mesmo povo que, antes, não tinha
acesso com tamanha transparência ao processo de tomada de decisão. Não que
antes, o STF escondesse o que fazia. Não é isso o que se quer dizer. Mas há bem
pouco tempo não tínhamos TV Justiça, Rádio Justiça, site do Supremo, "amicus
curiae", audiências públicas, por exemplo. Tanto assim o é que não temos notícia
de pedido de impeachment formulado contra o ministro Marco Aurélio quando
da concessão de habeas corpus ao banqueiro Salvatore Cacciola, no "Caso
Banco Marka". Bom lembrar que estávamos em julho de 2000 [40], quando
o processo de abertura para a "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição
pelo Supremo ainda estava em curso, não consagrado, como agora.
Nos instantes que os meios de comunicação noticiavam a
soltura de Dantas, o site do Supremo disponibilizava a todo o Brasil a íntegra
da decisão do Presidente. Havia uma interação total. Tudo às claras e
massificado. De um lado, um Poder integrado por agentes sem mandato que goza de
uma formidável respeitabilidade. Do outro, o povo contrário a uma tomada de
decisão.
O Presidente do Supremo, atacado, não se esquivou. Fez-se
presente em emissoras de televisão, redações de jornais e de sites [41].
O processo de abertura no processo de debate constitucional continuava. É a
"sociedade aberta dos intérpretes da Constituição" em movimento. Não há
retrocesso.
A Central Única dos Trabalhadores do Distrito Federal
(CUT/DF) protocolou, junto à Secretaria Geral da Mesa do Senado da República,
dia 18 de julho de 2008, um pedido de impeachment do ministro Gilmar, sob
o argumento de que ele teria cometido crime de responsabilidade ao conceder um
habeas corpus em favor do banqueiro [42].
O instituto do impeachment ficou conhecido no Brasil
graças ao "caso Collor" pelo qual o então Presidente da República, Fernando
Collor de Mello, foi afastado do cargo e inabilitado para o exercício das
funções públicas pelo período de oito anos [43].
Apesar de sabidamente diverso, vez ou outra a sociedade
confunde o instituto com as cassações de mandatários baseadas na quebra do
chamado decoro parlamentar.
Veja que o tema no Brasil é inconscientemente atrelado ao
ambiente dos mandatários. Entretanto, com a redação dada pela EC 45, de 2004, o
inciso II do artigo 52 da Constituição diz que compete privativamente ao Senado
Federal, quanto a crimes de responsabilidade, processar e julgar os Ministros do
STF.
No meu entender, o pedido da CUT/DF traz uma mensagem: O
Presidente da Corte Suprema tomou uma decisão da qual grande parcela dos
brasileiros discorda, por achar que, no Brasil, há um tratamento por parte do
Judiciário diferenciado para os ricos e para os pobres [44]. Por
estar afastado dos anseios populares, ele deve ser repreendido.
Esse raciocínio é empregado contra o Poder Legislativo,
quando adota posição reputada pela população como contrária a seus interesses.
Da mesma forma ocorre para com o Poder Executivo, quando implementa políticas
públicas que desagradem. Entretanto, em relação ao Poder Judiciário, ainda não
tínhamos presenciado tal postura.
O povo quer suas vontades representadas pelo Supremo e assim
o quer por conta de uma ação empregada pelo próprio Tribunal.
Se o STF nos representa, se temos acesso fácil, se ele
responde aos nossos anseios, se é composto por pessoas corretas, então devemos
exigir deles a satisfação dos nossos ideais de justiça. Essa parece ser a idéia
esboçada no pedido de impeachment.
Uma grande parcela da população não gostou de uma decisão
tomada pelo ministro Gilmar, decisão essa prolatada levando em consideração
critérios técnicos. Ou seja, o Poder que não tem o dever constitucional de
representar os anseios da população, agiu como manda a própria Constituição,
contudo, o povo, outrora premiado, se viu afastado desse processo de
interpretação e, por isso, reagiu.
O povo avançou no debate constitucional. A "sociedade aberta
dos intérpretes da Constituição", portanto, se fez presente. Venceu o Supremo,
que viu demonstração inabalável da concretização de uma ação praticada há
tempos. Venceu o povo, que teve a oportunidade de reagir ao que achou incorreto.
Venceu os Poderes Executivo e Legislativo que sentiram não ser pessoal a crítica
feita pela população às suas ações quando estas não lhe agrada. Venceu a altivez
de Gilmar, tradutor da obra de Häberle e agora, por ironia do destino, alvo de
um pedido de impeachment decorrente de uma sociedade aberta.
Muitos venceram!
Mas também tivemos uma significativa quantidade de
perdedores.
8. Conclusões
O Supremo Tribunal Federal, presenciando uma crise de
legitimidade dos atores do processo democrático preencheu o vazio deixado por
eles junto à população alterando a sua antiga postura procedimentalista e de
jurisdição defensiva e substituindo-a por uma ação substancialista e ativista.
Com isso, passou a cuidar dos grandes temas nacionais,
conduzindo-os e passando a repercutir muito na vida rotineira dos cidadãos. Por
meio de suas ações, somada à crise de representatividade democrática, o Tribunal
passou a gozar de grande prestígio junto ao povo, desfrutando de ares de
legitimidade, nada obstante seus integrantes não tenham mandato popular.
Além dessa mudança de postura, o STF passou a, lentamente,
empregar meios para concretizar o que Peter Häberle chama de "sociedade aberta
dos intérpretes da Constituição", tese que defende uma maior participação
popular no processo de interpretação constitucional.
Muitas ações foram feitas, sem, contudo, levar em
consideração que os defensores dessa abertura no exercício da jurisdição
constitucional se filiam à tese procedimentalista da Constituição, enquanto o
Supremo encampou visão substancialista.
Mais próximo da população, o Supremo se deparou, agora, com
uma forte reação do povo, que por ele se sente representado. A reação decorre de
uma decisão do Presidente do Tribunal, ministro Gilmar Mendes, em conceder, a
Dantas, um habeas corpus, na contra-mão da vontade de um significativo
setor da sociedade.
A Constituição Federal coloca o Supremo como guardião da
Constituição. A ele não é dado representar o povo. Assim quis o Poder
Constituinte Originário e assim o é. É órgão composto por especialistas, sem
mandato popular, daí os constantes questionamentos acerca de sua atuação
política em esferas que deveriam ser alvo de deliberação tão somente pelas
instâncias que representam o povo por meio de mandato popular. Mas isso não é
culpa dos críticos, é culpa do próprio Supremo que tornou-se uma Corte
substancialista e ativista.
O povo pensou por ela ser representado e, quando foi
contrariado, reagiu.
Por outro lado, levando em consideração o fato de que o
Tribunal se esforçou para fazer foi trazer às forças populares para o processo
de debate constitucional, então, sua intenção foi cumprida.
A nós, contudo, parece haver uma confusão institucional que
será debatida, em momento oportuno, noutro ensaio específico.
Esse era, portanto, o nosso recado.
Referência bibliográficas
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TOURAINE, Alain. O que é a democracia. Trad. Fernando Tomaz.
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Notas
Revista Istoé. Edição 2020 - 23 de julho/2008.
A nova jurisdição constitucional – Legitimidade democrática e
instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Ronovar, 2004.
Substancialistas: John Rawls, A theory of justice, 1999; Liberalismo
político, 2000; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Freedom’s law:
the moral reading of the American constitution, 1999; O império do direito,
1999. Procedimentalistas: John Hart Ely, Democracy and distrust: a theory of
judicial review, 1980; e tb. Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre
faticidade e validade, 1997.
Como procedimentalistas com vasta produção literária em âmbito
internacional, temos: John Hart Ely, Democracy and distrust: a theory of
judicial review, 1980; Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade
e validade, 1997. Peter Härberle, Hermenêutica Constitucional: A Sociedade
Aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação
pluralista e procedimental da constituição, Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1997.
Quando mencionamos o STF, na verdade, queremos dizer o resultado de
seus acórdão, uma vez que, neles, muitas vezes ministros que ficaram vencidos
por discordarem dos entendimentos narrados por nós. Logo, nossas afirmações
relativas ao Supremo se referem à maioria por ele exarada e não tem a intenção
de individualizar sua atuação colocando no mesmo campo ministros que têm
posições divergentes.
Sério Moro, quanto a isso, diz: "A arte de não decidir pode ser tida
por alguns como deplorável. Entretanto, trata-se de técnica de valia para
compatibilizar a jurisdição constitucional com o regime democrático. Não é
crível que a jurisdição constitucional possa resolver todas as controvérsias
constitucionais, não devendo ser esquecido que, subjacentes a estas, há
controvérsias políticas de difícil resolução num contexto democrático e
pluralista". Jurisdição constitucional como democracia, Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p.206.
ADI 4/DF, de relatoria do ministro Sydney Sanches (DJ: 25/06/1993).
Julgando a Medida Cautelar pleiteada nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 534/DF, de relatoria do ministro Celso de Mello,
julgada em junho de 1991 (DJ: 8/04/1994), indeferiu-se o pedido de liberação
imediata dos cruzados bloqueados. Ficaram vencidos os ministros Celso de
Mello, Paulo Brossard e Néri da Silveira, que concediam a ordem.
Rodolfo Viana Pereira, citando Carl Schimitt, diz que o autor
critica de modo contumaz o Poder Legislativo, assim: "(...) a atividade em si
do parlamentar não se realiza durante as conversações no plenário, mas sim em
comissões, não necessariamente em comissões parlamentares; as decisões
importantes são tomadas sempre em reuniões secretas de dirigentes de facções
ou até nos comitês extraparlamentares, dando margem a desvios e isenções de
responsabilidade, transformando todo o sistema parlamentar numa péssima
fachada para o poderio dos partidos e dos interesses econômicos. Direito
Constitucional Democrático: Controle e Participação como elementos fundantes e
garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008,
p.131.1996, p.20-21.
O autor prossegue, citando Schimitt: "Os partidos (...) atualmente
não se apresentam mais em posições divergentes, com opiniões passíveis de
discussão, mas sim como grupos de poder sociais ou econômicos, que calculam os
interesses e as potencialidades de ambos os lados para, baseados nesses
argumentos efetivos, selarem compromissos e formarem coalizões. (...) O
argumento, no seu sentido mais literal, característico da discussão autêntica,
desaparece. No seu lugar surge, nas negociações entre partidos, a
contabilização calculista dos interesses e das chances de poder (...).
Podemos, portanto, aceitar como pressuposto que não se trata mais de convencer
o opositor de uma verdade ou de uma atitude correta, mas sim de conquistar
maioria, para poder exercer o poder por meio dela. Op. Cit. p.08.
Op. Cit. p.131.
Conferir TOHARIA, Juan José. Solución de los Conflitos em los
Sistemas Democráticos. Justicia Electoral, na. 1998, n. 11, p.30. TOURAINE,
Alain. O que é a democracia. Trad. Fernando Tomaz. Lisboa: Instituto Piaget,
1996.
O fenômeno é estudado pela doutrina estrangeira também. Ver MORLINO,
Leonardo. La Crisi della Democrazia. Rivista Italiana di Scienza Política, na.
IX, n.1, apr., 1979, p.41.
O caput do artigo 102 da Constituição Federal fala na função
precípua de guarda da Constituição.
Alexander M. Bickel diz que o para interpretar a Constituição, o
Poder Judiciário era o "menos perigoso" dos poderes. The least dangerous
branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2 e.d.. New Haven and London:
Yale University Press, 1986.
Vale conferir o debate acerca do termo ativismo judicial ocorrido
com a participação de Robert Batinter, Stephen Breyer, Antonio Cassese, Ronald
Dworkin, Dieter Grimm e Gil Carlos Rodriguez Iglesias.Judicial Activism, in
Judges in Contemporary Democracy, na International Conversation, New York e
London: New York University Press, 2004, p. 17-65.
Mandados de Segurança (MSs) 26.602, 26.603 e 20.604 sobre fidelidade
partidária.
O STF, por maioria, determinou que o presidente do Senado Federal
designasse os nomes dos senadores que comporiam a CPI dos Bingos. A decisão
foi tomada no julgamento dos Mandados de Segurança (MS) 2.4831, 2.4845,
2.4846, 2.4847, 2.4848 e 2.4849. À exceção do ministro Eros Grau, os demais
acompanharam o relator, ministro Celso de Mello que afirmou o direito das
minorias à oposição, "conseqüência natural do postulado democrático". O
relator disse que, no caso, o então presidente do Senado, senador José Sarney,
havia desrespeitado o direito público subjetivo, constitucionalmente
assegurado aos integrantes da minoria legislativa. Em março de 2004, alguns
partidos políticos não indicaram representantes para a CPI, o que deveria ter
sido feito pelo presidente do Senado, José Sarney. Sarney quando Presidente da
República, indicou, para o STF, Celso de Mello, hoje relator dos MS´s.
O ministro Ricardo Lewandowski deferiu em parte o pedido de liminar
ajuizado por deputados federais no Mandado de Segurança (MS) 26.900 para que
seja garantido aos autores da ação "o livre acesso e presença ao Plenário do
Senado por ocasião da Sessão Deliberativa Extraordinária destinada à
apreciação do Projeto de Resolução 53/2007, apresentado como conclusão do
Parecer 739/2007 do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar sobre a
Representação 1/2007." O parecer recomenda a perda do mandato do presidente do
Senado Federal, senador Renan Calheiros. O MS foi impetrado pelos deputados
federais Raul Jungmann (PPS/PE); Fernando Gabeira (PV/RJ); Chico Alencar (PSOL/RJ);
Carlos Sampaio (PSDB/SP); Luiza Erundina (PSB/SP); Raul Henry (PMDB/PE); Paulo
Renato Souza (PSDB/SP); Luciana Genro (PSOL/RS); José Carlos Aleluia (DEM/BA);
Alexandre Silveira (PPS/MG); Fernando Coruja (PPS/SC); Gustavo Fruet
(PSDB/PR); José Aníbal (PSDB/SP).
Recursos Extraordinários (REs) 370.682 e 353.657. Os recursos,
interpostos pela União, pretendiam reverter decisões do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região (TRF-4), que dava a duas empresas o direito de creditar o
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) decorrente da aquisição de
matérias-primas cuja entrada é isenta, não tributada ou sobre a qual incide
alíquota zero. Com a decisão, o Supremo declarou a impossibilidade de
compensação de créditos de IPI nessas condições tributárias.
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991.
Em maio de 2008, o Plenário do STF julgou a medida cautelar na Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4048. Por 6 votos a 5, a Corte deferiu
medida liminar solicitada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB),
para suspender a eficácia da Medida Provisória (MP) 405/07, convertida na Lei
11.658/08, pela qual o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva,
abriu crédito extraordinário no valor de R$ 5,4 bilhões para a Justiça
Eleitoral e diversos órgãos do Poder Executivo. Em 17 de abril passado, quando
a Corte iniciou o julgamento, os ministros Gilmar Mendes (relator), Eros Grau,
Cármen Lúcia Antunes Rocha, Carlos Ayres Britto e Marco Aurélio votaram pela
concessão da medida cautelar. Já os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim
Barbosa e Cezar Peluso votaram contra a concessão de liminar. Dia 28 de maio,
os ministros Menezes Direito e Ellen Gracie votaram pelo indeferimento do
pedido, e o ministro Celso de Mello pela concessão da medida.
Julgando o Agravo Regimental à Suspensão de Tutela Antecipada n.
223/PE, concedeu-se, às custas do Estado de Pernambuco, autorização para um
jovem ser submetido a uma cirurgia de implante de um Marcapasso Diafragmático
Muscular (MDM), nos Estados Unidos, a fim de que possa respirar sem depender
de aparelho mecânico. O custo da cirurgia equivale a U$ 150.000 (cento e
cinqüenta mil dólares americanos). A relatora, ministra Ellen Gracie, era
contra a autorização e ficou vencida. Um dos fundamentos levantados pelo líder
da divergência, ministro Celso de Mello, foi o do princípio da busca da
felicidade.
Em entrevista ao diretor de redação da Revista Eletrônica Consultor
Jurídico, Maurício Cardoso, em 5 de abril de 2006, o ministro Carlos Britto
afirmou: "O Judiciário não governa, mas ele governa quem governa".
Conferir COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional.
São Paulo: Saraiva, 2007.
Trata-se de denúncia do procurador-geral da República, Antônio
Fernando de Souza, no inquérito nº 2.245, de relatoria do ministro Joaquim
Barbosa, contra os acusados de participar do esquema em que parlamentares
receberiam dinheiro em troca de apoio político ao governo. Depois que o STF
recebeu a denúncia, a etapa seguinte é a reautuação do processo como Ação
Penal (AP).
Na semana seguinte ao julgamento do caso mensalão: VEJA - "O Brasil
nunca teve um ministro como ele. No julgamento histórico em que o STF pôs os
mensaleiros (e o governo e o PT) no banco dos réus, Joaquim Barbosa foi a
estrela – ele, o negro que fala alemão, o mineiro que dança forró, o juiz que
adora história e ternos de Los Angeles e Paris"; ÉPOCA: "a conduta de Joaquim
Barbosa no julgamento do mensalão representa um choque positivo no combate à
impunidade. O meia-atacante, elogiado pela habilidade explosiva em campo, foi
o dono da bola na semana passada. Conduziu com sobriedade e competência a
decisão do Supremo que mandou para o banco dos réus os 40 denunciados pela
Procuradoria- Geral da República no escândalo do mensalão, entre eles o mais
importante ministro e toda a cúpula do PT dos primeiros anos da era Lula";
ISTOÉ: "Os ministros do STF, no entanto, parecem estar convencidos a continuar
a mudar a história da instituição. Na semana passada, a presidente do Supremo
já articulava com juízes federais de todos os Estados uma estratégia para dar
velocidade às próximas etapas do processo". A Revista Istoé ainda o escolheu
"O brasileiro do ano".
Revista Istoé.
AMARAL, Rafael Caiado. Peter Häberle e a Hermenêutica
Constitucional: Alcance Doutrinário. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
2004.
Op. Cit.
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a
ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II -
a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de
Assembléia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assembléia
Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com
representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de
classe de âmbito nacional.
Ver Informativo STF: Brasília, 24 a 28 de novembro de 2003- Nº331.
Idem.
Trecho extraído da área de notícias constante no site do Supremo.
O evento foi aberto pelo presidente do Supremo Tribunal Federal
(STF), ministro Gilmar Mendes. Depois, a ministra Cármen Lúcia, relatora da
ação proposta pelo presidente da República para cassar decisões judiciais que
permitem a importação dos pneus, deu as boas-vindas aos especialistas. Ela
destacou a importância de eventos como esse: "A Constituição Federal determina
a democratização não só dos processos políticos, mas também dos processos
judiciais".
Trecho extraído da área de notícias do site do Supremo.
Nos autos do Agravo Regimental interposto à Ação Direta de
Inconstitucionalidade 3153/DF, de relatoria do ministro Celso de Mello, tendo
como relator para acórdão o ministro Sepúlveda Pertence, (DJ: 09/09/2005),
alterou-se substancialmente a posição pacífica do tribunal para admitir como
legitimados ativos à propositura da ação as "associação de associações" de
classe, aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a
cada unidade da Federação.
Nos autos da Medida Cautelar à Ação Direta de Inconstitucionalidade
1096/RS, de relatoria do ministro Celso de Mello (DJ: 22-09-1995).
Para Habermas, a atuação dos Tribunais Constitucionais é
"promovedora do enfraquecimento da cidadania e da democracia, porque não
condizente com o pluralismo, a democracia e em desobediência aos limites que
deve ter a justiça constitucional". Ver Direito e democracia: entre
facticidade e validade, volume 1. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997.
HC nº 80.288/RJ.
Agenda do Presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes,
disponibilizada pelo site do Tribunal dia 14 de Julho de 2008: Viagem a São
Paulo: 13h - Almoço com a direção do jornal O Estado de São Paulo - Local: Av.
Engenheiro Caetano Álvares, 55 - Bairro do Limão; 15h30 - Visita à redação do
site Consultor Jurídico - Local: Rua Wisard, 23 - Vila Madalena; 17h30 -
Visita à sede da TV Record - Rua da Várzea, 240 - Barra Funda.
Trata-se do Hábeas Corpus n. 95.009/SP, para o banqueiro Daniel
Dantas, preso por decreto da 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo. Na
decisão, o ministro considerou que não há fundamentos suficientes que
justifiquem o decreto de prisão temporária de Dantas e sua irmã, Verônica, bem
como de outras nove pessoas (funcionários/sócios/acionistas do Banco
Opportunity e do Opportunity Equity Partners), "seja por ser desnecessário o
encarceramento para imediato interrogatório, seja por nada justificar a
providência para fins de confronto com provas colhidas". Segundo ele, "ainda
que tais fundamentos fossem suficientes, o tempo decorrido desde a deflagração
da operação policial indica a desnecessidade da manutenção da custódia
temporária para garantir a preservação dos elementos probatórios". O alvará de
soltura foi expedido em favor de: 1) Daniel Valente Dantas; 2) Verônica
Valente Dantas; 3) Daniele Silbergleid Ninnio; 4) Arthur Joaquim de Carvalho;
5) Carlos Bernardo Torres Rodenburg; 6) Eduardo Penido Monteiro; 7) Dório
Ferman; 8) Itamar Benigno Filho; 9) Norberto Aguiar Tomaz; 10) Maria Amália
Delfim de Melo Coutrin; 11) Rodrigo Bhering de Andrade.
No julgamento, pelo STF, do MS 21.689/DF, de relatoria do ministro
Carlos Velloso (DJ: 07/04/1995), ficou definido que a inabilitação do cargo
por oito anos não se trata de penalidade acessória à perda do mandato,
portanto, ainda que o acusado renuncie, a inabilitação persiste.
O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), por exemplo, anunciou o a
protocolização, no STF, de um abaixo-assinado - para ser encaminhado aos 11
ministros - contra a impunidade e os privilégios e pedindo apuração de crimes
supostamente cometidos, segundo investigação da Polícia Federal, pelo
sócio-fundador do Banco Opportunity Daniel Dantas. Um trecho do material
dizia: "Nós, cidadãs e cidadãos do Rio, fazemos chegar ao Supremo Tribunal
Federal nossa suprema indignação com a impunidade dos crimes de
colarinho-branco neste país. Não aceitamos que nossa Justiça privilegie quem
quer que seja e exigimos investigação rigorosa de todos os esquemas que o
banqueiro Daniel Dantas e seus sócios montaram, das privatizações da era
Fernando Henrique Cardoso ao Valerioduto do governo atual".
