SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Processo penal e a tensão de
forças – 3. A regressão das garantias penais e processuais penais – 4. A
expansão da delinqüência organizada - 5. Investigação criminal e sua importância
junto à persecução penal – 6. Os "novos" meios de investigação criminal – 7. As
entregas vigiadas e controladas – 8. As operações de infiltração policial –
Conclusão.
Palavras-chave: Investigação criminal – Direito
Processual Penal do Inimigo – Delinqüência organizada – Meios de investigação
criminal – Entregas vigiadas – Infiltrações policiais.
1. Introdução
O tema abordado no presente escrito jurídico-penal refere-se
a uma das discussões mais intensas travadas, atualmente, no âmbito doutrinário
europeu: a utilização e regulação dos meios extraordinários de investigação
criminal, em face da insuficiência dos meios de investigação "tradicionais", na
contenção da expansão da delinqüência organizada. No Brasil, o assunto ainda não
foi exaustivamente tratado [01].
Por outro lado, imperioso reconhecer que já se escreveram
rios de tintas acerca da problemática da busca de solução do conflito instalado
entre a eficácia penal acusatória em contraposição ao necessário respeito aos
direitos e garantias das pessoas investigadas ou acusadas. Porém, poucas
conclusões foram atingidas e o pior, poucas soluções foram apresentadas.
De início, tratar-se-á da intensa discussão dogmática
relacionada à existência de uma tensão de forças que desperta considerável
conflito no âmbito processual penal.
Abordar-se-á, igualmente, a necessidade de estabelecimento de
uma "zona de equilíbrio", que visa buscar soluções aceitáveis, do ponto de vista
de obtenção da eficiência penal.
Num segundo momento, será feita uma aproximação ao tema da
regressão das garantias penais, abordando-se, principalmente, o trágico
surgimento de corrente doutrinária legitimadora de um Direito penal e processual
penal do inimigo. Ademais, importante também será uma perfunctória abordagem a
respeito da avassaladora expansão do fenômeno da delinqüência organizada.
Por fim, como nosso objetivo, tratar-se-á dos denominados
"novos" meios de investigação criminal, notadamente, as entregas vigiadas ou
controladas e as infiltrações policiais, com destaque para a análise da
desastrosa legislação brasileira (Leis 9.034/95 e 11.343/06), que regula essas
duas formas de busca da eficácia persecutória no processo penal.
2. Processo penal e a tensão de forças
Um questionamento inicial deverá ser realizado, no intuito de
uma melhor compreensão do tema: o processo penal, nos dias atuais, goza de boa
saúde?
Essa, a grande incerteza, sobre a qual lançaremos nosso olhar
crítico.
O drama e a tragédia da persecução criminal transcorrem
cotidianamente num cenário formado por duas forças diretivas que colidem
tensamente, acarretando a contrariedade fundamental da persecução criminal:
quanto mais intensamente se procura demonstrar a existência do fato delituoso e
sua autoria (princípio instrumental punitivo), mais se distancia da garantia dos
direitos fundamentais, e quanto mais intensamente se garantem os direitos
fundamentais (princípio instrumental garantista), mais difícil se torna a coleta
e a produção de provas que poderão demonstrar a existência do fato delituoso e
sua autoria [02].
Surge, então, o dilema: garantismo penal ou eficácia da
pretensão acusatória? O que deve prevalecer?
Desde esta perspectiva, é fato incontestável que, no processo
penal hodierno, convergem duas destacadas forças: de um lado, o Estado como
titular exclusivo do direito de punir (ius puniendi), cuja aplicação
somente será possível através da instrumentalização do processo; de outro, a
imperiosa e latente necessidade de que as pessoas submetidas ao processo penal,
permaneçam livres e protegidas de eventuais abusos e atos arbitrários, mediante
a garantia de seus direitos, em especial, o de defesa [04].
Mas, a pergunta que não quer calar seria: qual dessas forças
que provocam uma tensão de interesses no processo penal deve ser considerada
mais importante?
Em nossa opinião, uma abordagem honesta a respeito dessa
dúvida nos leva a ilação de que a melhor resposta seria a de que a priori,
não se pode afirmar a prevalência de uma sobre a outra.
Sobre tal discussão, Roxin já demonstrava, anos atrás, sua
preocupação, destacando que, frente ao poder estatal monopolizado de exercício
do ius puniendi, surge a necessidade de limitá-lo para proteger os
inocentes frente a persecuções injustas, mediante a formalização do processo
penal [05].
A partir do momento em que processo penal tem a missão de
dirimir os conflitos surgidos, eliminando-os, independente do resultado atingido
ao fim da persecução penal, absolvição ou condenação, lógico é concluir que, na
busca da eficácia penal em sentido amplo, importante seria que, quando do
surgimento desse conflito de forças, se buscasse visualizar uma "zona de
equilíbrio".
Desde já, fica claro que o instrumento mais adequado para se
estabelecer as bases de uma zona de equilibro será o princípio da
proporcionalidade [06].
A proporcionalidade no processo penal deverá ser encarada no
sentido de que, diante da colisão de direitos igualmente tratados em sede
constitucional, deverá buscar-se uma decisão de prevalência, considerada pelo
peso dos princípios constitucionais, ponderando-se a adequação e a estrita
necessidade da autorização excepcional de utilização de instrumentos ou medidas
processuais que possam violar direitos e garantias fundamentais, na busca da
manutenção da segurança coletiva.
Nessa linha, incoerente seria não reconhecer que o Direito
processual penal conforma e disciplina uma série de princípios e garantias,
estabelecendo-se uma obrigatória conjugação do processo penal e da Constituição,
ou, dito de outra forma, não há como se estudar e sistematizar este ramo do
direito sem o reconhecimento de um Direito processual penal constitucional.
Corroborando tal assertiva, Roxin sustenta, na Alemanha, que
o Direito processual penal é o sismógrafo da Constituição [07].
Analisada, pois, sucintamente, a questão da tensão de forças
na persecução criminal e, partindo-se do pressuposto ora defendido, de que o
modelo constitucional impregna o processo penal, é de notória importância e
necessidade reconhecer que essas forças, aparentemente igualitárias e ao mesmo
tempo, diametralmente contrapostas, devem ser chamadas a se equilibrarem,
buscando-se uma adequada harmonia e interação.
A razão é simples, pois, ambas as forças que se atritam,
legitimação do ius puniendi e proteção dos direitos fundamentais, podem e
devem ser considerados bens jurídicos dignos de proteção constitucional.
A conformação constitucional de tal situação leva-nos a
compreender que em um sistema processual penal atrelado à busca de um processo
eficaz e, ao mesmo tempo, justo, deverá ser visualizada a eficiência do
processo, tanto sob a perspectiva da proteção dos direitos e garantias
fundamentais do investigado ou imputado, quanto sob a ótica de atuação do
direito de punir estatal.
Nesse sentido, interessante a opinião de Ubertis, aduzindo
que os termos do debate entre o êxito na persecução do delito e o respeito dos
direitos do acusado poderiam sintetizar-se dizendo que em um sistema processual
penal, especialmente no que se refere a prova, não somente deve inspirar-se no
respeito às normas que garantem os direitos do imputado, nem tampouco só na
prescrição de quanto seja apto para descobrir a verdade e, em geral, garantir
uma eficaz persecução; deve olhar ou deve servir, mais essencialmente, para
estabelecer disposições hierárquicas entre valores processuais e
extraprocessuais, regulando o modo de resolver na hipótese de eventuais colisões
entre garantia e eficácia [08].
Não nos parece correto admitir que a busca dessa "zona de
equilíbrio" no processo penal seja tarefa fácil. Pelo contrário, diante dos
interesses contrapostos em jogo, torna-se árdua a visualização desse espaço
harmônico que proporcione a possibilidade de convivência entre a eficácia da
pretensão acusatória e a preservação das garantias fundamentais.
Na verdade, essa "zona de equilíbrio" deverá ser melhor
compreendida como sistematização de uma série de pontos de equilíbrio, não se
imaginando utopicamente a existência de um ponto único de equilíbrio como
fórmula mágica de eliminação da tensão de forças que contagia o processo penal
moderno. Torno a repetir: que imprescindível, na busca desses pretensos pontos
de equilíbrio será a incorporação à problemática, do princípio da
proporcionalidade aplicado ao processo penal. Dito em conclusão, embora sejam
complexos a delimitação e o delineamento dessa zona de equilíbrio, pode-se
concluir que nunca podemos admitir sua impossibilidade, sob pena de pactuarmos
com a perpetuação desse dilema que provoca inúmeros efeitos negativos, no
tocante à manutenção da credibilidade do instrumental processual, bem como de um
sistema penal justo. Em suma, poder-se-ia afirmar que, embora não goze de boa
saúde, o processo penal tende a obter maior vigor e força, bastando para isso, a
insistência em se delimitar uma zona de equilíbrio que compatibilize o paradoxo
eficácia versus garantia.
3. A regressão das garantias penais e processuais penais
Abordada a questão da dificuldade da concreção de uma zona de
equilíbrio tendente a harmonizar a tensão existente entre a legitimação do
direito de punir estatal e preservação dos direitos e garantias fundamentais,
surge, hodiernamente, um fator de agravamento dessa situação.
Não se deve olvidar que o processo penal nos últimos tempos,
adquiriu e atingiu um grau de evolução nunca antes imaginado. Conquistas de
índole garantista podem ser visualizadas nos modernos ordenamentos processuais
penais e constitucionais dos países democráticos.
Eis que, no ano de 2001, após os atentados terroristas
ocorridos em 11 de setembro, nas cidades de Nova Iorque e Washington, instala-se
uma total paranóia a respeito da vulnerabilidade da segurança coletiva.
Questiona-se, intensamente, acerca da existência de uma
sociedade de riscos que, na concepção de Ulrich Beck [09], pode ser
entendida como uma institucionalização da insegurança.
Fruto de tal esquizofrênica sensação de alarme mundial, e
agravadas por outros atos de terrorismo ocorridos na Espanha (11 de março de
2004), Londres (7 de julho de 2005) e outros de menor repercussão (Bali e
Egito), surgem situações concretas que demonstram um desprezo quase que cruel
dos direitos e garantias fundamentais conquistados, com muita luta e
perseverança.
Dentre as hipóteses que causaram maior impacto no âmbito,
pela latente demonstração de respostas estatais que provocaram a negação pura de
direitos fundamentais, citem-se a detenção de talibãs, na prisão norte-americana
de Guantánamo, em Cuba, e a edição da Patriot Act, nos Estados Unidos da
América, legislação essa de nítido caráter emergencial, visando ao endurecimento
no tratamento dos suspeitos de terrorismo, etc.
Como resposta ou conseqüência quase que imediata a toda essa
situação de caos, surge a inacreditável e incompreensível defesa, pelo professor
Günther Jakobs, da tese de um Direito penal do inimigo, que melhor poderia ser
compreendido como um Direito processual penal do inimigo [10].
As origens históricas dessa construção dogmática, retomada
por Jakobs como tese afirmativa, legitimadora e justificadora, desde 1999, mas
efetivamente a partir de 2003, podem ser buscadas em Rousseau, Kant e Hobbes.
Segundo Muñoz Conde, nos últimos cinco anos e, sobretudo,
desde os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque e
Washington, observa-se, não somente nos EUA, senão também em outros tantos
países, uma tendência crescente até se atingir o que o penalista alemão Günther
Jakobs denomina de um "Direito penal do inimigo". Com esse, diz o citado
penalista, o legislador não dialoga com seus cidadãos, senão que ameaça a seus
inimigos, cominando com penas draconianas seus delitos, muito além da idéia de
proporcionalidade, recortando as garantias processuais e ampliando as
possibilidades de sancionar condutas muito distantes da lesão de um bem jurídico
[11].
Conforme esta construção ideológica, deveríamos imaginar a
existência de um verdadeiro estado de guerra, razão pela qual, segundo defende
Jakobs, numa guerra, as regras do jogo devem ser diferentes, devendo os inimigos
ser tratados a "ferro e fogo".
Nesse sentido, existem pessoas que decidiram se afastar, de
modo duradouro, do direito, a exemplo daqueles agentes que pertencem ao mundo
das organizações criminosas e dos grupos terroristas. Para esses, a punibilidade
se adianta um grande trecho, até o âmbito da preparação, e a pena se dirige a
assegurar fatos futuros, não a sanção de fatos cometidos [12].
Denotam-se assim, como características desse movimento, um
amplo adiantamento da punibilidade, a desproporcionalidade das penas aplicadas
aos inimigos e a supressão das garantias processuais destas pessoas que não
aceitam o cumprimento das regras do jogo (normas) impostas pelo Estado.
Esse reducionismo das garantias e direitos fundamentais,
originado a partir do efeito de alarme e instabilidade, provocado pelo pós 11 de
setembro, e que fez ressurgir a idéia de justificação de um Direito penal do
inimigo, provoca a aniquilação dos princípios garantidores de um Direito penal
liberal, fulminando o Estado de Direito, e violando a matriz constitucional dos
direitos fundamentais e das garantias já consagrados na maioria dos textos e
convenções internacionais.
Apesar da argumentação, por parte da doutrina [13],
no sentido de que o erro de Jakobs teria sido terminológico, ao utilizar a
nomenclatura "inimigo" ao invés de outra qualquer, a fim de descrever uma
situação real pela qual o Direito penal atravessa, manifestamos nosso repúdio
integral a tal justificação dogmática representativa de nítida afronta ao Estado
de Direito e aos princípios basilares de um Direito penal de índole liberal. Não
se pode assim, aceitar essa dicotomia esdrúxula que distingue entre um Direito
penal do cidadão e de um Direito penal para o inimigo.
Diante de tal caótica situação, não bastasse o ressurgimento
dessa ideologia arraigada nos ideais nazistas, percebe-se, ainda, um estado de
insuficiência e ineficácia, no tocante à capacidade de reação do Estado em
matéria de controle da criminalidade.
Nesta alheta, é fato notório e incontestável que o Direito
penal e o Direito processual penal tradicionais não mais respondem com
eficiência aos avanços da delinqüência, notadamente, com relação àquela
praticada por agentes que atuam com comunhão de esforços, como nas hipóteses da
delinqüência organizada e da criminalidade econômica.
Como corolário dessa constatação surge, pois, a necessidade
de se analisar a viabilidade da utilização de novas técnicas de investigação
criminal, com vistas à obtenção de certo grau de êxito no combate à
criminalidade.
4. A expansão da delinqüência organizada
Inicialmente, deve-se ressaltar a ausência de um conceito
unívoco quanto à terminologia "crime organizado" [14].
Neste sentido, a discussão que se observa, no âmbito
doutrinário, refere-se à dificuldade em se conceituar este fenômeno que vem
provocando intensa preocupação, em amplitude mundial, especialmente junto às
autoridades policiais incumbidas do combate à contensão dos avanços da
criminalidade moderna. Não se questiona, pois, a existência de grupos
organizados que atuam em prol da obtenção de lucros, a custo da proliferação da
corrupção e da legitimação da cultura da supressão das provas [15].
Na opinião de Zuñiga Rodríguez, existem poucos acordos acerca
do que é a criminalidade organizada. As diversas perspectivas com as quais já se
analisaram, demonstram que se trata de um fenômeno protéico, complexo, sumamente
cambiante e, portanto, difícil de aprender em concepções teóricas e, mais ainda,
em leis penais [16].
Portanto, a delinqüência organizada é um tema difícil e
complicado para a sociedade porque reflexiona suas debilidades, ou seja, a face
mais amarga de seus defeitos e contradições.
De outra parte, não existe, segundo Castaldo, uma definição
única do conceito de crime organizado, pois oscila entre aspectos sociológicos e
perfis normativos de descrição que modificam o conceito existente. Em resumo, a
criminalidade organizada pode ser vista como uma organização de pessoas com a
finalidade de cometer delitos de elevada desvalorização social e claro conteúdo
econômico [17].
Parece inegável que a delinqüência organizada, sobretudo em
suas manifestações mais graves, como o tráfico de drogas, o terrorismo, o
tráfico de pessoas e de órgãos e a exploração sexual, não só supõem um ataque
direto e grave contra pessoas concretas (vítimas diretas), senão que denotam uma
forma mais grave de agressão à toda a sociedade em seu conjunto.
Portanto, negar que existe uma delinqüência organizada que
atua a nível mundial é mera utopia.
É necessário destacar que se percebe que as estruturas
criminais se transformaram, desde algumas décadas, de forma qualitativa e, em
razão do grande incremento dos índices de delinqüência, vem operando um novo
fenômeno identificado com a expressão "criminalidade organizada", fenômeno esse
que acompanhado de um cenário de violência e corrupção, representa um problema
mundial que se expande contagiosamente por qualquer âmbito da realidade, de
conseqüências e dimensões apenas calculáveis, porém, desde logo, de uma
intensidade e periculosidade sem precedentes [18].
Resta claro, pois, que a denominada delinqüência organizada
constitui um dos fenômenos mais característicos da criminalidade desde o último
terço do século XX, o qual segundo todos os indicadores vai ser igualmente
dominante no século que acabamos de iniciar.
Percebe-se que esses grupos de delinqüentes trabalham em
regime de total dedicação ao engrandecimento da organização delitiva, seguindo
orientações e ordens dos chefes (capos) que mantém exigências de uma rigorosa
hierarquia e altíssimo grau de profissionalização, na prática dos atos
criminosos.
Assim, o comprometimento dos membros desses clãs com as
"empresas" voltadas à prática de crimes, apresenta-se como requisito
imprescindível ao crescimento e desenvolvimento dos negócios ilícitos,
perpetrados no centro estrutural do grupo criminoso organizado.
Destaca-se, ainda, seu caráter transnacional, visto que essa
espécie de criminalidade globalizada não respeita as fronteiras entre os países.
Importante, outrossim, aduzir que a delinqüência organizada
não surgiu de repente na história da criminalidade, senão que, ao contrário,
evoluiu de forma paralela a sociedade pós-industrial [19], até
apresentar-se, nos tempos atuais, como um fenômeno "novo" [20] e com
substanciais diferenças a respeito das formas tradicionais [21].
Com o avance da ciência e da tecnologia, e a expansão do
processo de globalização da economia, com a conseqüente interconexão dos
circuitos econômico-financeiros regionais e mundiais, foram se criando às
condições para o surgimento de novas atividades delitivas, antigamente
impensadas, propiciando a aparição da chamada delinqüência internacional e da
criminalidade organizada [22].
Convém observar, todavia, que o principal problema e o mais
tormentoso na luta de contensão à expansão da delinqüência organizada, refere-se
à ausência de maiores conhecimentos acerca do que seja, efetivamente, aquela
organização criminosa, principalmente a respeito de seu aspecto estrutural e
logístico. Como impera a absoluta e cruel lei do silêncio, no âmbito do clã
criminoso, torna-se quase impossível a obtenção de maiores informações sobre o
grupo de delinqüentes.
Segundo nosso ponto de vista, a principal solução eficaz, no
controle da delinqüência organizada, seria, concretamente, atacar o lado
financeiro do grupo, desestimulando futuras atuações desses delinqüentes,
através de confiscos de bens ilícitos apreendidos e, em algumas situações
concretas, de imposição de sanções pecuniárias e administrativas às pessoas
jurídicas mantidas pelo crime organizado e que são utilizadas como "fachadas".
Na mesma linha de pensamento, Castado destaca que uma seleção
cuidadosa das figuras delitivas, direcionadas para golpear os fenômenos
delitivos realmente expressivos da criminalidade organizada, juntamente com uma
política de prevenção que invista recursos para corrigir os desequilíbrios
sociais e de mercado, devem representar então o leitmotiv de uma
legislação futura que pretenda servir como freio a expansão dessa espécie de
delinqüência [22].
Por fim, a vista das anteriores reflexões a respeito desse
fenômeno delitivo, deve-se concluir que, previamente a qualquer medida de
prevenção e repressão no combate à delinqüência organizada, deverá proceder-se a
uma investigação criminal, na busca de informações e provas que denotem a
prática de delitos e sua autoria. Depois de encerrado todo o período de
investigação e com o conseqüente fim da persecução penal, poder-se-á, agora sim,
impor sanções que provoquem consideráveis prejuízos à base financeira da
organização criminosa.
5. Investigação criminal como peça-chave junto à persecução
penal
Investigar um fato delituoso corresponde à busca da
reconstrução de uma verdade histórica, visando à obtenção de dados, informações
e provas acerca da materialidade e da autoria.
A prática de todo delito de ação pública impõe, como regra ao
Estado, de forma necessária, obrigatória e indispensável, a promoção, impulsão e
esgotamento de um processo que, como instrumento da administração de justiça,
tem por finalidade aplicar ao caso concreto a lei penal substantiva, bem como
impor ao responsável uma sanção que o mesmo Estado tem o direito de executar.
Porém, antes do exercício da ação penal, haverá o órgão
oficial do Estado que alcançar, na fase de investigação, o descobrimento do
delito e de seus respectivos responsáveis, através da busca de provas e outros
dados de interesse ao esclarecimento do fato criminoso.
Feitas estas observações introdutórias, cumpre ressaltar que
o ponto de partida para a compreensão da magnitude e importância da investigação
no processo penal moderno, deverá originar-se da constatação inicial de que a
delinqüência contemporânea caracteriza-se como uma criminalidade não
convencional, cujo perfil assume inúmeras formas de manifestação, exigindo do
aplicador do direito a árdua e desafiadora missão de rever conceitos
tradicionais, adequando os mesmos ao tempo e ao espaço, através do filtro da
eficiência penal [23].
Isto o que se busca hoje, por intermédio do processo penal,
sob a perspectiva acusatória: eficácia e efetividade na tarefa de concretização
do ius puniendi. Uma vigorosa e concreta resposta do Estado à
proliferação dos fenômenos delitivos considerados de maior gravidade,
adequando-se a mesma ao necessário respeito aos direitos fundamentais dos
investigados ou acusados. A essa árdua tarefa persecutória, podemos conceituar
de "eficiência penal".
Resulta parcialmente interessante destacar que o fato de que
um sistema de administração de justiça penal funcione em um Estado de Direito,
não significa que deva ser "brando", nem muito menos que favoreça a impunidade.
Pelo contrário, tem que ser eficiente para lograr o castigo do delito, em todos
os casos em que assim estabeleça a lei. Porém, especialmente relacionado com
delitos muito violentos, a criminalidade organizada, o ilícito econômico e a
corrupção governamental e administrativa [24].
Pois bem, a partir dessas premissas, Cafferata Nores assinala
que lograr a simultânea vigência entre a eficácia e as garantias fundamentais é
o desafio maior com ao qual deve enfrentar o sistema de administração da justiça
em uma democracia. E nessa tarefa, cumprirá um rol decisivo a investigação,
porque através dela se deverá procurar a obtenção das provas indispensáveis para
lograr a condenação de uma pessoa pela comissão de um delito, e impor a sanção
correspondente [25].
Justifica-se então, a assertiva de que a investigação,
contemporaneamente, deve ser considerada a coluna vertebral do processo penal.
De uma ordenada e garantista investigação criminal, dependerá
o êxito da persecução penal. Obedecendo-se aos postulados e princípios
processuais e constitucionais, evita-se a perda do labor investigativo por parte
do aparato policial, servindo, pois, tal apuração de dados e provas, como pilar
de sustentação para a atuação do órgão acusador.
Chega-se, pois, à ilação de que a eficácia penal e a
simultânea garantia dos direitos dos investigados são os objetivos perseguidos
pela investigação criminal, em um Estado de Direito.
Conforme entendimento doutrinário consolidado, a investigação
preliminar é uma peça fundamental para o processo penal. No Brasil,
provavelmente por culpa das deficiências do sistema adotado (o famigerado
inquérito policial), tem sido relegada a um segundo plano. Inobstante os
problemas que possa ter, a fase pré-processual (inquérito, sumário, diligências
prévias, investigação, etc.) é absolutamente imprescindível, pois um processo
penal sem a investigação preliminar é um processo irracional, uma figura
inconcebível segundo a razão e os postulados da instrumentalidade garantista
[26]. Não se deve julgar de imediato, principalmente em um modelo como
o nosso, que não contempla uma "fase intermediária" contraditória. Em primeiro
lugar, deve-se preparar, investigar e reunir elementos que justifiquem o
processo ou o não-processo. É um grave equívoco que primeiro se acuse, para
depois investigar e ao final julgar. O processo penal encerra um conjunto de
"penas processuais" que fazem com que o ponto nevrálgico seja saber se deve ou
não acusar [27].
6. Os "novos" meios ou técnicas de investigação criminal
Os meios tradicionais de averiguação do delito utilizados
pela polícia (inspeções oculares, escutas telefônicas, interrogatórios, etc.),
mostram-se absolutamente ineficazes na luta contra a expansão do fenômeno
delitivo denominado "delinqüência organizada". Tal constatação é obtida em razão
de alguns fatores, dentre os quais, destaca-se a complexidade das organizações
criminosas, que se utilizam de altíssimo grau de profissionalismo, já que são
assessoradas por especialistas em matérias técnicas como a informática, a
economia e o direito. Também, em razão da dificuldade na produção da prova
testemunhal que comprove a realização de atos criminosos pela organização
delitiva, vez que a cultura da supressão da prova [28] impera
juntamente com a afirmação de um código de silêncio extremamente rígido.
Da mesma forma, esses clãs organizados empregam em suas
empreitadas, alta tecnologia, como por exemplo, de meios de transmissão de
comunicações cada vez mais sofisticados, os quais têm por finalidade determinar
a não detecção dos contatos mantidos entre os criminosos. Ademais, o uso de
dialetos nas comunicações internas entre esses delinqüentes, aliados ao uso de
mensagens via internet na forma criptografada, impossibilitam o labor policial
tendente a desarticulação da organização.
Estando nesse passo a situação, e diante do fracasso das
técnicas usuais de combate à criminalidade globalizada, faz-se necessário
estudar a viabilidade e possibilidade de legalização e utilização de "novos"
[29] métodos de esclarecimento do delito, a exemplo das entregas vigiadas
ou controladas e dos agentes infiltrados.
Somente seguindo essa linha de raciocínio, a ação da justiça
criminal poderá exercer-se sobre algo mais do que as medidas menos
significativas e emergenciais, utilizadas de forma simbólica na busca de
contenção à atuação da delinqüência organizada.
Justifica-se, ainda, a busca a outros meios extraordinários
de investigação criminal, diante da constatação de que hodiernamente,
visualiza-se um processo penal que se encontra de costas aos avanços científicos
do último século e que, com seu atraso, perde a oportunidade, frente às
vantagens que os mesmos poderiam proporcionar para os sujeitos ativos do
processo penal [30].
O grande dilema consiste no fato de que essas técnicas
supracitadas, se não normatizadas e executadas de forma adequada, obedencendo-se
aos postulados processuais e constitucionais, acabam por provocar perigo e
eventual vulneração a direitos e garantias dos investigados.
A seguir, abordaremos, de forma detalhada, dois meios
extraordinários tidos como eficazes para os fins de controle e prevenção ao
crescimento patológico da delinqüência organizada.
7. As entregas vigiadas e controladas
Conceitua-se, na doutrina estrangeira, a entrega vigiada ou
controlada, como técnica especial de investigação que permite que uma remessa de
drogas, armas, insumos químicos ou qualquer outra espécie de origem ou tráfico
ilegal, e que se envia ocultamente, possa chegar a seu lugar de destino sem ser
interceptada pelas autoridades competentes, a fim de se individualizar aos
remetentes, os destinatários, assim como os demais envolvidos em dita atividade
ilícita [31].
Segundo Suita Pérez, a entrega vigiada ou controlada, pode
ser definida como a técnica consistente em permitir que determinadas remessas
ilícitas ou suspeitas de drogas tóxicas, substâncias psicotrópicas ou outras
substâncias proibidas, assim como bens ou ganâncias procedentes de atividades
delitivas, circulem pelo território de um país, ou saiam ou entrem nele, sem
interferência obstativa da autoridade e sob sua vigilância, com o fim de
descobrir ou identificar as pessoas envolvidas na prática de algum delito
relativo a drogas, assim também, para prestar auxílio às autoridades
estrangeiras [32].
No âmbito nacional, Araújo Silva define a ação controlada por
policiais, como sendo a estratégia de investigação que possibilita aos agentes
policiais retardarem suas intervenções em relação a infrações em curso,
praticadas por organizações criminosas, para acompanhar os atos de seus membros
até o momento mais apropriado para a obtenção da prova e efetuar suas prisões
[33].
Desta forma, concede-se à polícia o direito de aguardar a
oportunidade mais eficiente para atuar, seja prender, surpreender, ou agir, de
qualquer forma, de modo que no momento oportuno, segundo a interpretação dos
agentes que participam da operação, a situação seja mais favorável para a
obtenção de provas [34].
Em suma, segundo nosso entendimento, a entrega controlada ou
vigiada consiste basicamente, em uma estratégia policial empregada em
investigações, que permite a passagem de certa quantidade de drogas por um
determinado território, apesar do conhecimento dos órgãos de repressão estatal,
permitindo a continuação "normal" da viagem, porém, desde que se proceda a um
controle secreto (acompanhamento), durante todo o percurso, na expectativa
posterior de apreensão da carga ilícita, bem como dos seus remetentes e
destinatários.
É comum a distinção conceitual entre a entrega ou ação
vigiada e a controlada. Essa última consistiria na ação de retardar a interdição
policial do que se supõe tratar-se de ação praticada por organizações criminosas
ou a elas vinculadas, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que
a medida legal se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da
formação de provas e fornecimento de informações. Já a entrega vigiada, seria um
meio de investigação a ser utilizado, exclusivamente, com relação aos fatos
envolvendo o tráfico ilícito de drogas. Na realidade, tal distinção não
apresenta qualquer efeito prático, tratando-se de mera distinção doutrinária,
consistindo, pois essas duas modalidades de flagrante retardado, meios de
investigação utilizados pelos corpos policiais para procederem a detenção de
todos os delinqüentes envolvidos no crime, no momento mais adequado sob a ótica
da operação de inteligência policial.
Porém, feitas essas considerações introdutórias, impõem-se
esclarecer qual seria a finalidade efetiva de tal meio de investigação.
Com a sua utilização, permite-se que não sejam tão somente
identificados os "mulas" [35], possibilitando-se, a identificação e
posterior detenção também dos eventuais compradores da droga, que normalmente,
são os traficantes da mesma.
É fato corriqueiro e cotidiano a prisão de cidadãos que são
recrutados por traficantes para transportarem certa carga de drogas, de um local
a outro, em troca de determinada quantia de dinheiro e até mesmo, em troca de
certa quantidade de substância entorpecente. Adolescentes em especial, vêm sendo
utilizados como "mulas" para efetuarem essa tarefa arriscada de atravessar
alguns Estados da Federação até atingirem o ponto de entrega da droga.
Registre-se, no tocante às entregas controladas, que se trata
de medida de política criminal, objetivando atingir o lado mais "forte" da
criminalidade, tanto que, nessa hipótese, não há que se falar em prática de
crime de prevaricação pelos agentes policiais que executam o acompanhamento da
carga ilícita.
A aceitação e legalidade desse método investigatório podem
ser constatadas quando se observa sua previsão em inúmeras convenções e
recomendações, no âmbito internacional, a exemplo da Convenção de Viena de 1988,
Convenção de Palermo (2000), Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
(2003), Recomendações do GAFI (2003), etc.
Interessante observar que, na práxis, as ações ou entregas
controladas e vigiadas ocorrem sem qualquer controle judicial, no território
brasileiro, bem como já se tornou uma medida usual e cotidiana adotada pela
polícia, no intuito de identificar agentes ligados ao tráfico ilícito de drogas.
Essa constatação, com certeza, nos impele a buscar uma melhor
estruturação desse método de investigação, evitando-se a clandestinidade e a
eventual prática de ações que venham a violar direitos e garantias das pessoas
colocadas em posição de investigadas.
Por outro lado, surgem questionamentos a respeito da
ilegalidade da execução de uma entrega controlada, por representar nítida
hipótese de flagrante provocado ou esperado.
Salvo melhor juízo, tal dúvida deve ser esclarecida a partir
de uma análise conceitual.
Assim, é incontestável que a hipótese de flagrante que se
amolda a essa técnica de investigação denomina-se flagrante prorrogado ou
diferido, consistindo, pois, na situação da ação policial, ou seja, a prisão
em flagrante, ser diferida, isto é, adiada, para que a medida final se
concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da formação da prova e
fornecimento de informações. Tal modalidade de flagrante é legalmente prevista
no sistema penal brasileiro (art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95 e art. 53, II, da
Lei n. 11.343/06).
Só a título de esclarecimento, não se deve confundir o
flagrante prorrogado com o flagrante esperado. Neste último, não há intervenção
de terceiros na prática do crime, mas informação de sua existência e é
considerado plenamente válido. Cite-se, como exemplo, a hipótese de alguém, que
por qualquer motivo tenha conhecimento da prática futura de um crime, transmitir
tal informação às autoridades policiais, que, então, se deslocariam para o local
da infração, postando-se de prontidão para evitar a sua consumação ou o seu
exaurimento [36]. Nesse sentido, o acórdão relatado pela Ministra
Laurita Vaz do STJ, no HC 40.436, de 02.05.2006.
Por fim, inconcebível confundir o flagrante prorrogado da
ação controlada com o flagrante provocado, esse último, totalmente repudiado
pela doutrina e pela jurisprudência, inclusive, contando com entendimento
pacificado no STF, por meio da súmula 145 [37]. No flagrante
provocado ou preparado, um terceiro, denominado agente provocador, atua com o
escopo de incitar, de provocar a prática da ação criminosa. Criaria, assim, no
ânimo consciente do potencial infrator, a vontade de delinqüir, porém, estaria
impossibilitada a consumação do delito pela ação policial, como na hipótese do
policial que simula a compra de droga junto a um traficante.
Feitas estas observações genéricas sobre este meio
extraordinário de investigação criminal, cumpre-nos tecer algumas considerações
críticas a respeito da regulação desse tema junto ao ordenamento jurídico-penal
brasileiro.
A Lei n. 9.034/95, em seu art. 2º, II, prescreve que, em
qualquer fase de persecução criminal será permitido, sem prejuízo de outras
técnicas já previstas em lei, o seguinte procedimento de investigação e formação
de provas: a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do
que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada,
desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informações.
Referido dispositivo legal peca pela omissão, vez que exige,
como único requisito, que a ação seja praticada por organizações criminosas ou a
elas relacionada. Destarte, além de não descrever o sujeito ativo da entrega
controlada, ou seja, quem pode requerer a medida, acaba por não exigir
autorização judicial para que se execute a ação.
O sobredito preceptivo legal não menciona, também, a isenção
de responsabilidade do policial que retarda o flagrante, deixando margens a
infindáveis discussões doutrinárias.
Já a Lei n. 11.343/06, a nova lei de drogas, em seu art. 53,
II, descreve que em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes
previstos nesta lei, é permitido, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, o seguinte procedimento
investigatório: a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus
precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se
encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Ainda, em seu § único, resta estabelecido que a autorização
será concedida, desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Portanto, percebe-se uma razoável evolução legislativa, se
comparadas as Leis 9.034/95 e 11.343/06, vez que essa última exige, como
requisitos, a atuação sobre os portadores de drogas (mulas), seus precursores
químicos ou outros produtos utilizados na sua produção, a atuação no território
brasileiro, a autorização judicial para a execução da operação, o conhecimento
do itinerário possível e por fim, a identificação dos agentes do delito ou de
colaboradores.
O grande problema que se apresenta refere-se ao fato de que
alguns desses requisitos não podem ser encarados como lógicos ou mesmo, como
necessários ao bom andamento da ação controlada.
Cite-se, por exemplo, a exigência de atuação da autoridade
policial, somente no âmbito do território brasileiro. Tal exigência fulmina a
eficácia desse meio de investigação, vez que é sabido que muitos dos
carregamentos de drogas têm origem em países de nosso entorno, como a Bolívia e
a Colômbia. Nada impediria que houvesse cooperação entre dois países vizinhos,
no sentido de monitoramento do itinerário do carregamento de entorpecentes ou
outros produtos ilícitos.
