Indaga-se: qual o exato momento em que cessa o prazo
decadencial na hipótese de a Fazenda Pública realizar uma ação fiscal?
É bastante comum questionar-se qual o exato momento em que
cessa o prazo decadencial na hipótese de a Fazenda Pública realizar uma ação
fiscal: seria o da data do termo de início de ação fiscal; o da data da
lavratura do Auto de Infração - AI pelo agente fiscal; ou o da ciência, pela
notificação, do lançamento tributário ao contribuinte autuado?
No melhor dizer da doutrina, é a notificação
que dá eficácia ao lançamento tributário e, enquanto este não é levado ao
conhecimento do contribuinte, é apenas um ato interno da Administração.
Cabe salientar, no entanto, que o aviso de lançamento
não é lançamento, no qual apenas se dá ciência dele, que já existe. Sendo assim,
a notificação não seria, conforme leciona Souto Maior Borges, [01] um
requisito de existência do ato de lançamento, e sim, tão-somente, de eficácia do
próprio ato, não podendo desse modo ser considerada na demarcação dos prazos
decadencial e prescricional porque não constitui requisito de "existência", mas
apenas de sua eficácia.
Discordamos, com a devida vênia, desse entendimento
doutrinário, no que se refere à demarcação dos referidos prazos, pois a
notificação desempenha a função de levar ao sujeito passivo o conhecimento
do lançamento efetuado, configurando-se como requisito de perfeição do
lançamento. Se os efeitos do lançamento tributário pudessem ser produzidos sem o
conhecimento do contribuinte, os princípios de certeza e segurança jurídica
estariam sendo ofendidos. Assim, "mesmo no silêncio da lei, os prazos que se
referem ao lançamento se contam a partir da sua notificação ao contribuinte,
regularmente efetuada." [02]
E é nesse sentido, também, que a jurisprudência de nossos
tribunais superiores [03] tem se manifestado:
(...) O período decadencial se estende até o instante
da notificação do auto de infração ou do lançamento do
débito; momento a partir do qual a exigibilidade do crédito fica suspensa
até decisão final no processo administrativo. Após, inicia-se o prazo
prescricional. (...)
Há de se notar ainda que, se o agente do Fisco efetuar um
lançamento tributário, sem dar conhecimento ao contribuinte, o mesmo não
produzirá nenhum efeito, pois estar-se-á cerceando-lhe o direito de se
manifestar e contestar, [04] nada se podendo exigir dele,
simplesmente por não ter havido o aperfeiçoamento da relação
jurídico-tributária, dado que se produziu algo sem eficácia, isto é, um
lançamento sem efeito.
Pela notificação do lançamento é que o sujeito passivo
toma ciência da existência da relação jurídica formada com o sujeito ativo, além
de o próprio CTN exigir que o lançamento seja regularmente notificado ao
contribuinte (CTN, art. 145).
Paulo de Barros Carvalho [05] resume com perfeição
o efeito da notificação ao afirmar que "se o lançamento existir e for válido,
não irradiará qualquer efeito jurídico, enquanto não comunicado ao sujeito
passivo por intermédio do ato de notificação."
O mesmo, entretanto, não podemos dizer quanto a "qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento" ou outra notificação de início
de ação fiscal, disposta no art. 173, parágrafo único do CTN, [06] e
comumente denominada de termo de início de ação fiscal. Essas medidas não
têm o condão de cessar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o Fisco
exercer o seu direito de constituir o crédito tributário.
Isso porque, o direito da Fazenda Pública, disposto no art.
173, caput do CTN, refere-se à constituição propriamente
dita do crédito tributário, que ocorre com o lançamento
tributário, e não simplesmente ao ato de iniciar a sua
constituição. Assim, com o início da ação fiscal, não estará cessado o prazo
decadencial até que se efetue o respectivo lançamento tributário, com a sua
devida notificação. [07]
Dessa forma, o momento em que consideramos encerrado o prazo
decadencial, ou seja, em que não se pode mais falar em decadência para fins de
extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, está
delimitado pela data em que o contribuinte toma ciência do ato de lançamento,
por qualquer dos meios definidos na legislação tributária. [08] Na
hipótese então de ser lavrado auto de infração - AI, será a data em que o
autuado é notificado do mesmo, e não a data do termo de início de ação fiscal
ou a data postada no AI, momento em que a sua lavratura é tão-somente iniciada
ou concluída pelo agente fiscal.
Referência bibliográfica
BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário.
2 ed., São Paulo: Malheiros, 1999.
CARVALHO, P. B. Decadência e prescrição. São
Paulo: Saraiva, 1998.
HABLE, José. A extinção do crédito tributário por decurso
de prazo. 2 ed., Brasília: Lúmen Juris, 2007.
XAVIER, A. Do lançamento – teoria geral do ato, do
procedimento e do processo tributário. 2 ed., São Paulo: Forense, 1998.
Notas
(1) BORGES, J. S. M. Obra citada. p. 186 e 323.
(2) XAVIER, A. Obra citada. p. 193-195.
(3) BRASIL. STJ. REsp 533486/RS, rel. Min. Francisco
Peçanha Martins, 2ª T, DJ 06.03.2006. No mesmo sentido, REsp. nº 118.158/SP,
rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T, DJ de 17.8.98: "Com a notificação
do auto de infração consuma-se o lançamento tributário. Após este ato, não mais
se cogita em decadência.", entre outros. Disponível em:
http://www.stj.gov.br. Acesso em: 20 jul.
2006.
(4) BRASIL. CF. "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"
Disponível em:
http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 12 jul. 2006
(5) CARVALHO, P. B. Obra citada. p. 74-75.
(6) BRASIL. CTN. "Art. 173. (...) Parágrafo único. O
direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do
prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição
do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento." Disponível em:
http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 12 jul. 2006.
(7) HABLE, J.. Obra citada. p. 71-75.
(8) UNIÃO. Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972.
Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. "Art.
23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, (...); II - por via postal,
telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, (...); III - por meio
eletrônico, (...).", entre outras. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 12 jul. 2006.
