"Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação
dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a
escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir
ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas,
criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da
criança" ¹, Mário Romano Maggioni.
Sob essas palavras, o nobre magistrado de Capão da Canoa, Rio
Grande do Sul, reconheceu o direito à indenização à filha abandonada
afetivamente pelo pai. O processo, em fase de execução, traz em seu teor o preço
do abandono: duzentos salários mínimos.
A história² é de uma jovem, fruto de um relacionamento sem
sucesso, que desde os seus primeiros anos relacionou-se com o genitor apenas em
audiências. Apesar do comprometimento, inclusive em juízo, de estar presente
durante a criação da filha, o pai jamais demonstrou qualquer afetividade pela
criança, pouco se importando com a sua existência, dando-se por satisfeito com a
condenação à obrigação material. Infelizmente, casos como esse têm deixado a
esfera da exceção. Filhos já não são mais âncoras de responsabilidade, capazes
de transformar até a vida dos mais desregrados. Ao contrário, nunca houve
tamanha isenção de obrigações. A família há muito não ostenta as vestes sagradas
de outrora.
Casos análogos
Por onde surgiu, o tema gerou polêmica. Diferentemente de
outras matérias complexas e sem precedentes que vêm surgindo nos Tribunais, em
casos de abandono exclusivamente afetivo não tem havido "pisar em ovos" durante
os julgamentos. As correntes são sempre defendidas com unhas e dentes, já
havendo registros de debates grandiosos entre os membros de certas Cortes (nesse
sentido, o TJRS desponta na vanguarda).
O abandono afetivo não é novidade no meio jurídico. A sua
existência é constantemente analisada em hipóteses de destituição familiar, a
mais grave pena civil a ser imputada a famílias flagrantemente desestruturadas.
Nesses casos extremos, sem qualquer possibilidade de conciliação que resguarde
os direitos da criança, temos a ausência de afeto como parte de um conjunto de
males causadores de verdadeira tortura ao filho abandonado. Falta não só
carinho, como condições de sobrevivência. Desse modo, é incontestável a
existência do dano.
Contudo, aqui discuto a indenização pelo abandono unicamente
afetivo. O pai, cumpridor dos deveres materiais, acintosamente desobriga-se da
criação do filho. Todavia, o menosprezo vindo daquele que jamais deveria
eximir-se do afeto causa angústia à criança. Se há dano e culpa³, há o dever de
reparar. Entretanto, é imprudente essa absorção plena do conflito familiar de
natureza afetiva ao campo da responsabilidade civil, sob o risco de invasão dos
limites do Direito de Família. Então surge o questionamento inevitável:
- Compete ao Judiciário equilibrar através da quantificação
pecuniária a relação entre pais e filhos e, concomitantemente, punir os faltosos
aos deveres afetivos presumivelmente inerentes à paternidade?
Da compressão jurisprudencial e doutrinária extraímos duas
respostas antagônicas. Temos o dever de afeto como suposta parcela da educação
prevista em Lei, em oposição à chamada "monetarização do amor", fundamentada na
cautela. O temor surge a partir do prelúdio de uma enxurrada de ações
indenizatórias munidas de interesses mercenários, não havendo como exigir do
julgador a faculdade sobrenatural do discernimento entre a real angústia do
abandono e a ganância inescrupulosa.
Encruzilhada jurídica
Atualmente, estamos entre a ruína e a glória na
responsabilidade civil. Temos triunfado na proteção aos direitos fundamentais
que, até então, eram considerados de menor importância. Há pouco tempo,
ficávamos surpresos com as indenizações concedidas no exterior. Reparação por
dano à imagem? Só para grandes celebridades. Era imperiosa a reformulação do
instituto. Por sorte, não faltou quem militasse a favor dessa metamorfose.
Em um exercício mental rápido, é fácil comprovar a
transformação. Relembre: há uma década (1997), quantas pessoas próximas a você
receberam indenização por dano moral? O advento do novo Código Civil foi a
resposta parcial às aflições. Maravilhada com o novo cenário jurídico,
extremamente protetor, a vítima passou a exigir o respeito que lhe era devido há
tanto tempo. Entrementes, até onde essa comporta pode ser aberta?
Sobre o questionamento, explica o Des. Luiz Felipe Brasil
Santos:
"A matéria (abandono afetivo) é polêmica e alcançar-se
uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais
instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos
extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis
de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera com
a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja
repercussão é tirada daquilo que se considera inerente à existência humana e
transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como
"fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder
Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa".
Há quem defenda que, na dúvida, é melhor indenizar, sob o
risco de injusto ainda maior. Nesse caso, o dever de reparar deixa a classe
extraordinária da valorização aos danos reais e relevantes e passa a ser um
reles prêmio de consolação. Infelizmente.
Amar e educar
Artigo 22 da Lei 8.069/90, in verbis: "Aos pais
incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir
as determinações judiciais" (grifo não original).
Educar é formar inteligência. Dar condições para que a
criança viva em meio a um ambiente produtivo. Dessa obrigação o pai não pode
eximir-se, devendo indenizar caso o faça, pois fere a tutela ao tríplice dever
previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Cabe aos pais a vigilância e a
manutenção do espaço onde a educação se desenvolve. Para que isso seja feito,
não há necessidade de afeto. Amor e dever não se misturam. Se o amor e o
aprendizado se fundissem, o Ministério Público seria parte legítima para
requerer a indenização, pois haveria lesão concreta ao princípio legal previsto
no ECA.
"Não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de
indenização por desamor"4 .
Outra tese defendida diz respeito ao dever de companhia. Ao
meu ver, a tese não merece êxito. O Código Civil, em seu artigo 15895,
prevê a companhia de forma facultativa, sempre observados os interesses da
criança. É um retrocesso a consideração da companhia indispensável do pai, pois
remete-nos ao retorno do extinto pátrio poder. Uma criança pode viver de forma
saudável, em família6, sob a guarda de apenas um dos pais, sem
qualquer prejuízo ao seu desenvolvimento.
Por fim, há a defesa do fundamento constitucional da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). O seu reconhecimento no campo da
responsabilidade civil é uma grande conquista para os defensores do instituto. A
dignidade humana, tida como capricho há pouco tempo, ganhou espaço na tutela aos
direitos morais. A ampliação de sua aplicabilidade foi necessária à proteção do
frágil fundamento. No entanto, o seu emprego deve ser feito de forma cautelosa.
Muitos males ferem a dignidade humana, até mesmo o mero dissabor, mas nem todos
são merecedores de indenização. Sobre o assunto, Anderson Schreiber, em seu
livro "Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil", ressalta:
"A princípio, portanto, nem o recurso à cláusula geral da
tutela da dignidade humana nem as suas especificações conceituais mais
comuns têm se mostrado aptas a servir direta e definitivamente de critério
para a seleção dos interesses merecedores de tutela. Longe de reduzir ou
limitar a tutela da personalidade, tal conclusão pretende apenas demonstrar
o exclusivo recurso nominal ao valor constitucional não legitima e não
desautoriza pedidos de ressarcimento de danos não patrimoniais. A alusão
descomprometida à dignidade humana periga resultar, ao contrário, na
banalização justamente daquilo que mais se pretende proteger, de forma
semelhante ao que começa a ocorrer no direito brasileiro com a boa-fé
objetiva".
Da impropriedade do critério do potencial perigo
"A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao
filho recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua
imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte
deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em
relação aos criminosos" ¹.
É insensato vincular a propensão à vida criminosa ao abandono
afetivo paterno. Ao fazê-lo, o ilustre magistrado, não intencionalmente,
estereotipou a figura do criminoso, dando possível margem ao preconceito. Não
que tenha dito algo inverídico, de forma alguma. É notório que a população
carcerária dominante é parda, pobre e originária de famílias destruídas. Também
não é segredo que essa desigualdade é fruto de problemas sociais graves, e não
apenas familiares.
Destarte, é leviano dizer que uma criança foi lesada por
possuir um perfil semelhante ao da maioria dos criminosos. Se esse raciocínio
prosperasse em nossa sociedade, teríamos uma legião de discriminados pelo
potencial perigo que ofertam.
Não podemos considerar o abandono afetivo como causador da
triste realidade que catapulta a criminalidade à ascensão. É equivocado reduzir
ao âmbito familiar um problema de origem social. A trajetória comum aos
criminosos é formada por uma série de eventos infaustos. São nascidos em
famílias completamente desestruturadas, expostos à miséria desde cedo, sem
acesso ao lazer e à educação, vítimas do racismo social e do descaso
governamental.
No entanto, não há como imputar uma possível natureza
perigosa ao detentor de aspectos comuns aos criminosos, sob o risco de
discriminá-lo. O crime nasce da má-índole, da falta de caráter. A tendência
criminosa não é qualidade da pobreza, da raça ou da situação familiar.
Portanto, não há o que discutir acerca do assunto. Diante da
delicadeza do tema, não podemos indenizar alguém por possuir característica
habitual ao mundo do crime.
Amor dissimulado
"No caso de abandono ou do descumprimento injustificado
do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação
prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no
Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art.
1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda
do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se
encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando
eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem
com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais
pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral. Por outro lado,
é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda
isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança
nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a
indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a
ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso".
Ministro Fernando Gonçalves (REsp. n.º 757.411/MG).
Procuro imaginar o futuro do Direito de Família, caso a
indenização por abandono afetivo prospere. Atualmente, temos a destituição
familiar como punição civil mais grave aos pais relapsos. Aplica-se a medida
àquelas situações em que o genitor possui sérios desajustes em sua conduta
social, associados ao abandono não só afetivo. Em tais hipóteses, é inequívoca a
existência do dano causado à criança. Então, cabe ao julgador protegê-la,
decretando a completa incapacidade daqueles pais de manter alguém sob os seus
cuidados.
Ao cumular a destituição com a indenização, podemos criar um
problema mais grave. Muitos pais, não por amor, mas por temer a Justiça,
passarão a exigir o direito de participar ativamente da vida do filho. Ainda que
seja um mau pai, fará questão da convivência, e a mãe, zelosa, será obrigada a
partilhar a guarda com alguém que claramente não possui qualquer afeto pela
criança. A condição de amor compulsório poderá ser ainda pior que a ausência.
Teremos, então, a figura do abandono do pai presente, visto que não é preciso
estar distante fisicamente para demonstrar a falta de interesse afetivo.
Caso seja constatado que a presença do pai é nociva, a mãe
poderá exigir judicialmente5 o seu afastamento, que será forçosamente impedido
de exercer a guarda do filho, abandonando-o por força de sentença. Então, nesses
casos, será impossível exigir qualquer indenização pelo desprezo paterno. Logo,
a presença potencialmente prejudicial será a principal tese de defesa dos pais
ausentes, sujeitos à única condenação possível: a destituição da guarda, já
aplicada a situações da mesma espécie, imputando ao requerente a complicada
comprovação do abandono. Desse ponto de vista, em processos de indenização,
haverá de um lado um filho reclamando por carinho, e do outro, um pai que alega
e declara publicamente o desamor para isentar-se da obrigação, cabendo ao
magistrado a redução das angústias à pecúnia.
"Penso que o Direito de Família tem princípios próprios
que não podem receber influências de outros princípios que são atinentes
exclusivamente ou – no mínimo – mais fortemente - a outras ramificações do
Direito". Ministro César Asfor Rocha (REsp. n.º 757.411/MG).
"(...) embora dolorosa nas relações entre pais e filhos,
marido e mulher, nas relações de família em geral – resolve-se no campo do
Direito de Família, exclusivamente". Ministro Aldia Passarinho Júnior
(REsp. n.º 757.411/MG).
Destarte, a indenização por abandono afetivo, no meu
entender, não alcança a sua função social e tampouco demonstra qualquer
finalidade positiva em sua aplicação.
Considerações Finais
O afeto não é decorrente do vínculo genético. Se não houver
uma tentativa de aproximação de ambos os lados, a relação entre pai e filho
estará predestinada ao fracasso. A relação afetuosa deverá ser fruto de
aproximação espontânea, cultivada reciprocamente, e não de força judicial.
Exceto em casos extremos, onde haja comprovado nexo causal entre certo dano
específico e o abandono, não vejo razão para o reconhecimento do dever de
reparação. Após a lide, uma barreira intransponível os afastará ainda mais,
sepultando qualquer tentativa futura de reconciliação.
Se a solução para o problema fosse o dinheiro, a própria
pensão alimentícia atenderia o objeto da reparação, o que não ocorre. Quanto ao
efeito dissuasório e punitivo, corremos o risco de mal ainda maior, como foi
dito anteriormente.
A indenização deve ser encarada como medida extrema, onde
certo dano de natureza grave é sanado através da pecúnia. O alargamento
exacerbado poderá levar à desvalorização da ciência jurídica ao simples
mercantilismo.
Nas relações familiares, cabe ao Judiciário apenas a defesa
aos direitos fundamentais do menor. A sua intromissão em questões relacionadas
ao sentimento é abusiva, perigosa e põe em risco relações que não são de sua
alçada. O amor é resultado de algo alheio ao nosso entendimento, e não da
coação.
"Se tanto o pai quanto a filha tiverem a grandeza de
perdoarem as faltas que um e outro possam ter cometido, se cada um conseguir
superar as suas dificuldades pessoais e minimizar ou sublimar as mágoas
porventura existentes, certamente terão ganhos afetivos e serão mais
felizes. Mas o certo é que esse conflito, que ainda persiste, não poderá ser
resolvido com qualquer indenização, pelo contrário...". Desembargador
Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves.
O dinheiro não é a resposta para tudo.
NOTAS
Trecho da sentença do processo n.º 1.030.012.032-0,
proveniente da Comarca de Capão da Canoa (RS), retirado da Revista Consultor
Jurídico.
Baseado na reportagem de Débora Rubin e Paulo César
Teixeira, para Revista Época.
Para Rolf Madaleno, "A responsabilidade civil no Direito de
Família é subjetiva, exige um juízo de censura do agente capaz de entender o
caráter de sua conduta ilícita. É preciso demonstrar a sua culpa". MADALENO,
Rolf. O Dano Moral na Investigação de Paternidade. Revista Ajuris, n.º 71, pág.
275.
4 Trecho do parecer dado pelo Ministério Público ao
caso mineiro, retirado do voto do Ministro Fernando Gonçalves (REsp. n.º
757.411).
5 Art. 1.589, do Código Civil: "O pai ou a mãe, em cuja
guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz,
bem como fiscalizar sua manutenção e educação".
6 Art. 1.584, do Código Civil: "Decretada a separação
judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos
filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la".
FONTES
Anderson Screiber, Novos Paradigmas da Responsabilidade
Civil, cit., pág. 120.
Angelo Carbone, Justiça não pode obrigar o pai a amar o
filho, para o ConJur.
Revista Consultor Jurídico.
Revista Época.
Revista Espaço Vital.
Sítio DireitodeFamília.net.
Superior Tribunal de Justiça.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Tribunal de Justiça de São Paulo.
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