Resumo: O presente estudo aborda alguns pontos da Lei Maria da Penha em cotejo com os primados da Justiça Restaurativa, defendendo a tese do retrocesso normativo do novo diploma legal, por contrariar o novo desafio da política criminal, que é o consenso entre as partes envolvidas. A Lei Maria da Penha, ao tornar os crimes de lesão corporal de gênero de ação penal pública incondicionada, além de obstaculizar a renúncia ao direito de representação, retirando a vítima e o autor do fato do centro das discussões, contribui para o fomento do dissenso e da discórdia no seio da entidade familiar, em contradição com a Constituição Federal.

Palavras-chave: Lei Maria da Penha, Justiça Restaurativa, abandono das práticas restaurativas, fomento da discórdia, inconstitucionalidade.

---

A lei federal n.° 11.340/06, Lei Maria da Penha, sancionada com a finalidade de criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, representou um grande retrocesso histórico nas questões de política criminal, por ofender os primados que irradiam da Justiça Restaurativa.

O modelo de justiça criminal convencional ou clássico, orientado pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal, tem como finalidade precípua a punição cega do delinqüente, por meio de um processo penal que visualiza o injusto penal apenas como um ataque contra a ordem normativa e o Estado, em que os interesses da vítima são menosprezados.

A Justiça Retributiva (modelo clássico) não dispõe de instrumentos adequados para a composição do conflito travado entre o sujeito ativo do crime, a vítima e a sociedade, pois a idéia deste sistema não é a exasperação da situação de conflito, mas apenas a simples imposição de uma sanção penal, sem qualquer preocupação com os fatores de interação social.

Para corrigir esta distorção foi concebida a Justiça Restaurativa, que "baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a restauração dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, na forma de procedimentos tais como mediação vítima/infrator (mediation), reuniões coletivas abertas à participação de pessoas da família e da comunidade (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles)" ^[01].

De acordo com a Resolução 2002/12 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, a Justiça Restaurativa gravita em torno dos seguintes pilares:

1.Programa de Justiça Restaurativa significa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos;

2.Processo restaurativo significa qualquer processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativo podem incluir a mediação, a conciliação, a reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles);

3.Resultado restaurativo significa um acordo construído no processo restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegração da vítima e do ofensor;

4.Partes significa a vítima, o ofensor e quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime que podem estar envolvidos em um processo restaurativo.

5.Facilitador significa uma pessoa cujo papel é facilitar, de maneira justa e imparcial, a participação das pessoas afetadas e envolvidas num processo restaurativo.

No Brasil, o Juizado Especial Criminal, concebido pela Lei n.° 9.099/95, é a expressão suprema da adoção das práticas restaurativas, por alterar o centro de gravidade do processo penal, situando a vítima e o autor do fato no centro da construção da resolução do problema, com a composição civil dos danos no curso do procedimento persecutório, que pode gerar efeitos na órbita penal, com a renúncia ao direito de queixa ou de representação nos crimes de ação pública condicionada.

A composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo são legítimos instrumentos de Justiça Restaurativa, na medida em que se prestigia a solução amigável do caso penal, em detrimento do modelo estanque de curso forçado da ação penal.

Os operadores do direito que militam nos Juizados Criminais sabem que a maioria amplamente esmagadora dos casos é de ação penal privada ou condicionada, tais como injúrias, calúnias, lesões corporais leves, ameaças, etc. Com baldrame nesta realidade, a Lei n.° 9.099/95, preocupada com o consenso e firme nas recomendações das Nações Unidas, condicionou a ação persecutória do Estado à representação da vítima nos delitos de lesões corporais leves e lesões culposas, porque tais infrações, que deságuam cotidianamente no píer do JECRIM, são praticadas geralmente no seio familiar, entre parentes e amigos, o que requer sobremodo a adoção do processo restaurativo, evitando o agravamento do litígio.

Todavia, a festejada Lei Maria da Penha gerou uma grave ruptura na adoção do processo restaurativo, na medida em que afastou a incidência das disposições da Lei n.° 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (crime de gênero), nos moldes do seu artigo 41, vedando, por conseguinte, a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Diante deste indigitado preceito legal, a primeira conclusão lógica é de que apenas os crimes de gênero contra a mulher estão fora da alçada do Juizado Criminal, que ainda é competente para processar e julgar as contravenções penais praticadas contra a mulher com violência doméstica e familiar, por força dos princípios do devido processo legal e da legalidade estrita.

Conclui-se, também, que a Lei Maria da Penha, ao arredar a Lei n.° 9.099/95, tornou os crimes de lesão corporal leve e culposa de ação penal pública incondicionada.

Esta orientação acabou sufragada no seio do Ministério Público, valendo destacar que o MPGO, através do Centro de Apoio Operacional Criminal expediu orientação aos Promotores de Justiça no sentido de que "a lesão corporal de gênero é crime de ação penal pública incondicionada" ^[02].

A jurisprudência pioneira do Tribunal de Justiça do Distrito Federal endossa a tese, vejamos:

"HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CONTEÚDO POLÍTICO E SOCIAL DA LEI 11.340/2006. DELITOS DE LESÕES CORPORAIS LEVES E LESÕES CULPOSAS. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROTEÇÃO À FAMILIA. EFETIVADADE DA LEI. ORDEM DENEGADA.

1. O artigo 1º da lei nº 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha enuncia o conteúdo político social da recém norma editada, em atenção aos reclamos de ontem da sociedade brasileira ante o elevado índice de casos de violência contra a mulher no seio familiar e doméstico, exigindo uma resposta penal eficaz do Estado.

2. A sociedade há muito tempo sente-se incomodada com as práticas violentas no seio familiar contra a mulher, cujas medidas despenalizadoras previstas na lei 9.099/95 não foram suficientes para coibir e prevenir a violência contra a mulher.

3. A exegese que confere efetividade à repressão aos crimes de violência doméstica contra a mulher nos casos de lesões corporais leves e lesões culposas é o da não vinculação da atuação do Ministério Público ao interesse exclusivo da ofendida tal como previsto no art. 88 da Lei 9.099/95.

4. Na busca da concretização dos fins propostos pela lei 11.340/2006 prevalece o interesse público traduzido na coibição de violência doméstica, lastreada na garantia constitucional de ampla proteção à família e no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

5. Essa orientação permite a compreensão do alcance, sentido e significado dos artigos 16 e 41 da lei nº 11.340/2006 para reconhecer que os delitos de lesão corporal simples e lesão culposa cometidos no âmbito doméstico e familiar contra a mulher são de ação pública incondicionada, reservando-se à aplicação do art. 16 àqueles crimes em que a atuação do Ministério Público fica vinculada ao interesse privado da vítima em punir o seu ofensor.

6. Ordem denegada.(20070020040022HBC, Relator NILSONI DE FREITAS, 2ª Turma Criminal, julgado em 28/06/2007, DJ 26/09/2007 p. 122).

Por derradeiro, a Lei Maria da Penha criou um empecilho ainda maior para a renúncia à representação, que só é admissível em audiência especialmente designada para este propósito, na presença do juiz e do Ministério Público, antes do recebimento da denúncia (artigo 16). Urge frisar que tal regra estabelece um marco temporal distinto daquele albergado no artigo 25 do CPP, segundo o qual a renúncia é admitida até o oferecimento da denúncia, ao passo que no novel diploma o marco é o recebimento da denúncia.

Abro um parêntese para sublinhar que tal audiência não é de designação obrigatória e automática, cabendo à vítima manifestar nos autos expressamente seu desejo de renunciar ao direito de representação, não sendo admissível que o juiz designe tal audiência de ofício, como condição de procedibilidade. Apenas de a vítima requer tempestivamente, antes do recebimento da denúncia, é que deve o juiz designar tal solenidade estéril e vazia. Esta orientação também encontra ressonância no seio do Ministério Público, tanto que o CAO Criminal do MPGO editou o enunciado n.° 01/2007, artículo 5, segundo o qual "a audiência prevista no artigo 16 da Lei Federal 11.340/06 será designada quando houver manifestação da ofendida para renúncia à representação".

Dessarte, considerando apenas as citadas inovações trazidas pela Lei Maria da Penha, a conclusão inexorável é a de que a pretexto de endurecer o combate à inaceitável violência doméstica, o Estado brasileiro arredou as vantagens de um processo criminal restaurativo.

Ao afastar as disposições da Lei n.° 9.099/95, cuja conseqüência é a de impedir a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo, além de tornar os crimes de lesões corporais de gênero de ação pública incondicionada, dificultando, ainda, a renúncia à representação com um marco temporal mais dilatado, a Lei Maria da Penha obriga que simples questões familiares sejam submetidas ao crivo da ação persecutória do Estado, em detrimento da base do próprio Estado, que é família, como anuncia a cabeça do artigo 226 da Constituição Federal.

Forçar o prosseguimento de ações penais por crimes de lesões corporais leves e culposas, contra a vontade da própria vítima, implica no agravamento da situação de ruptura familiar. O Estado, ao invés de criar mecanismos mais adequados para a solução destes distúrbios, prefere optar pelo endurecimento da intervenção das agências de criminalização secundária, o que configura autofagia, pois o Estado obriga a manutenção de uma ação penal que apenas contribui para a desagregação da família, o que gera, inelutavelmente, o desgaste do Estado, pois a família, repito, é a base do Estado.

A prática forense comprova que a maioria esmagadora das mulheres agredidas conciliam-se com seus agressores, por motivos diversos e que não devem ser fiscalizados por ninguém, por pertencerem à esfera de intimidade exclusiva das vítimas. Exemplifico com um caso cotidiano nos fóruns da Brasil: o companheiro agride a mulher com um tapa, gerando lesões corporais leves. A vítima procura imediatamente a autoridade policial, que deflagra a persecução criminal. Neste ínterim, a mulher, por diversos motivos, não deseja mais prosseguir com o feito, porque já reatou seu relacionamento, desejando viver em harmonia com seu agressor. Nessa hipótese, a surda Lei Maria da Penha não ouve os anseios da vítima, alijada do processo, e obriga o prosseguimento do feito, fazendo com que os principais atores da entidade familiar fiquem em lados opostos até a sentença final. Imagine o desconforto que a ação penal implicará no seio da família. Imagine a desagregação gerada por uma sentença condenatória, colocando em lados diametralmente opostos os consortes.

Portanto, é patente que nestas situações a Lei Maria da Penha representa um retrocesso na efetiva consagração da Justiça Restaurativa no Brasil, sendo inegável que a obrigatoriedade do curso da ação persecutória, colocando em lados opostos os principais artífices da família, representa um atentado contra a família, que goza de proteção estatal por determinação constitucional. Se a Constituição da República determinou a proteção da família, não pode o legislador estabelecer fórmulas legais que obstaculizam o consenso e fomentam a discórdia, sob pena de flagrante inconstitucionalidade nomoestática, que é o caso da Lei Maria da Penha.

---

Notas

01 PINTO, Renato Sócrates Gomes. A Construção da Justiça Restaurativa no Brasil. Goiânia: Revista do MPGO, 2006, p. 32.

02 Enunciado n.° 01 do Centro de Apoio Operacional do Ministério Público de Goiás, de 27 de agosto de 2007.