1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Segundo a
Doutrina, crime é todo fato típico e antijurídico, condicionado ao elemento da
culpabilidade, que é a reprovação ao agente pela contradição entre a sua vontade e a
vontade da lei, assim esclarece Delmanto.(1)
Para o
agente ser punido, na ocorrência do crime, o mesmo deve ter a consciência da
reprovação de seu ato ante o ordenamento jurídico vigente. Entretanto, a lei abre
espaço para a intervenção do Estado na ocorrência de crimes que se observa uma
ausência de culpa.
Nos crimes
contra ao costumes, o legislador criou uma responsabilidade objetiva, ao tachar as
hipóteses de violência presumida.
O art. 224
do Código Penal reza:
Presume-se
a violência, se a vítima:
a) não é
maior de catorze anos;
b) é
alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não
pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
(grifos
propositais)
O objeto de
nossa pesquisa é a posição doutrinária e jurisprudencial ante a aplicação de
violência presumida quanto à idade nos crimes contra os costumes.
2. CRIMES CONTRA OS COSTUMES – VIOLÊNCIA PRESUMIDA –
IDADE
A questão
da aplicação da violência presumida quanto à idade da vítima ainda não é pacífica
tanto nos Tribunais, como na Doutrina. O grande ponto da discussão é se a presunção
tem caráter absoluto ou relativo, em relação à idade da vítima.
Em defesa
da presunção absoluta, argumenta-se que é sempre inválido o consentimento de uma menor
de 14 anos, mesmo tendo um desenvolvimento físico e psíquico superior a sua idade, em
razão da idade da vítima ser elementar do tipo penal.
Restringe-se
a uma interpretação literal, acrítica.
Nesse
diapasão, Bento de Faria, em seu Código Penal Brasileiro Comentado, Volume 6, Ed.
Record, Rio de Janeiro, 1961.
Entretanto,
a maioria dos doutrinadores inclinam-se para a presunção relativa de violência.
DAMÁSIO DE JESUS(2) vem proferir seu ensinamento no sentido de que "a presunção de
violência, no caso de a vítima não ser maior de catorze anos, é relativa, cedendo na
hipótese de o agente incidir em erro quanto à idade desta, erro este plenamente
justificável pelas circunstâncias. Exs.: meretriz de porta aberta, certidão falsa de
nascimento apresentada pela vítima, aparência de maior idade pelo aspecto físico,
etc."
E o mestre
conclui:
"Se o
agente estiver na dúvida quanto à idade da vítima, incidirá o art. 224, a, do CP,
sendo presumida a violência..."
Clara é a
lição de MIRABETE(3), que no seu Manual de Direito Penal, leciona: "não se
caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual;
já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral;
é conrropida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda
quando menor não é mais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta
liberdade de costumes..."
Assim,
pondo os olhos para a questão, verifica-se que não há o que se falar em presunção
absoluta atendendo a uma interpretação sociológica e sistemática desta norma penal.
Afigura-se
inadequado outro entendimento.
DELMANTO(4),
em seu festejado Código Penal Comentado, afirma, em suas anotações, que há 10
posições existentes:
1º) a
presunção é relativa;
2º) a
presunção só cede em vista de erro plenamente justificável, pois, se age na dúvida,
há dolo eventual;
3º) a
presunção cai pelo fato de aparentar mais idade, escondendo a verdadeira e tomando a
iniciativa de realizar a cópula;
4º) a
presunção não cai pelo fato de aparentar mais idade;
5º) a
presunção cede, se a vítima já havia mantido relações com outras pessoas ou era
promíscua;
6º) é
mister que seja inocente, ingênua, e totalmente desinformada sobre sexo;
7º) a
presunção não cede pelo fato de não mais ser virgem;
8º) na
dúvida, não incide a presunção;
9º) a
presunção é absoluta;
10º) a
presunção cede, se vivia em regime de concubinato com o acusado, com consentimento dos
pais.
Os
Tribunais, acompanhando o entendimento da maioria dos doutrinadores, tem decidido pela
relatividade da presunção de violência do art. 224, alínea "a" do CP.
Neste
sentir, clara é a posição do STF, no julgado, cuja relatoria coube ao Ministro Marco
Aurélio, do Habeas Corpus n.º 73.662 - MG, D.J.U. 20.09.96, ora transcrito:
EMENTA: ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA
VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção
carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção
desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada
a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental,
de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a
ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea
"a", do Código Penal. (grifos ora assinalados)
Segue a
jurisprudência do STF:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE ESTUPRO PRATICADO CONTRA MENOR, COM
TREZE ANOS DE IDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONHECIMENTO E INDEFERIMENTO. ORDEM DE
HABEAS-CORPUS CONCEDIDA EX-OFFÍCIO: CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO. 1. No caso de
estupro praticado contra menor de 14 anos, a violência, que é circunstância elementar
do crime (CP, art. 213), não precisa ser real, pois é presumida pela Lei (CP, art. 224,
a). 2. Inocorrência, no caso, de qualquer peculiaridade especialíssima que possa
justificar a mitigação do rigor da norma, a fim de que não seja feita injustiça. 3.
Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. 4. Ordem de habeas-corpus concedida ex-offício
em face da extinção da punibilidade, pelo casamento da vítima com terceiro, eis que o
crime foi praticado sem violência real ou grave ameaça e que a vítima demonstrou,
expressamente, desinteresse no prosseguimento da ação penal (CP, art. 107, VIII; RI-STF,
art. 193, II).
(Habeas Corpus n.º 74700 - PR, D.J.U. 09.05.97, Relator Ministro
Maurício Correa) (grifos nossos)
É mister
destacar o entendimento do Relator Desembargador Adalto Dias Tristão do Tribunal de
Justiça do Espírito Santo, no julgamento da Apelação Criminal n.º 008920004580, em
data de 23.11.94, que espanca qualquer posição contrária sobre a relatividade da
presunção de violência:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - VIOLÊNCIA FICTA OU PRESUMIDA.
Vítima que possui compleição robusta, aparentando ser mulher formada. Restou provado
que o apelado foi por várias vezes procurado pela vítima, para com ele manter relações
sexuais. O apelante é pessoa humilde que laborou em erro quanto a idade da moça que o
procurava insistentemente para com ele manter congresso carnal. E da jurisprudência não
configurar estupro, por violência presumida, quando a vitima, apesar da tenra idade,
além de tomar a iniciativa para o ato sexual, apresentava ser mulher formada. Apelo
improvido, a unanimidade.- (grifos nossos)
Vejamos,
por pertinência, a sábia decisão do Relator Desembargador Carmo Antônio do Tribunal de
Justiça do Amapá, no julgamento dos Embargos Infringentes na ACr n.º 128.93, que
passamos a transcrever:
EMENTA: PENAL - ESTUPRO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - RELEVÂNCIA DO
COMPORTAMENTO MORAL DA VÍTIMA - INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO À SUA IDADE. - 1) Nos
crimes de estupro, presume-se a violência, quando a vítima não tem experiência em
matéria sexual e nem é despudorada e sem moral. - 2) Sendo do conhecimento do agente que
a vítima, ao tempo do delito, tinha somente 13 anos, não lhe socorre o argumento de que
ela apresentava desenvolvimento corporal incompatível com sua idade. - 3) Embargos
improvidos. (Grifos propositais)
Não
obstante, há decisões em contrário. Ressalte-se o entendimento do Tribunal de Justiça
de Goiás, no julgamento da Apelação Criminal n.º 14194.0.213, D.J.E. 11.04.95, cuja
relatoria do Desembargador Juarez Távora de Azeredo Coutinho, optou pela presunção
absoluta, senão vejamos:
EMENTA
"Recurso de apelação. Estupro. Violência presumida. Se a pessoa
ofendida, nos crimes sexuais, não for maior de catorze anos, presume-se por avaliação
feita pelo legislador, que o autor do crime atuou com violência, ainda que na realidade
tal não tenha ocorrido.
A presunção legal absoluta da violência deve prevalecer, afastada
qualquer dúvida sobre a maturidade da ofendida em se tratando de menor sem auto
determinação no campo sexual, incapaz de decidir, com liberdade dada sua pouca idade e
sem condições pessoais para repelir propostas feitas pelo namorado. Recurso
improvido". (grifos acrescentados)
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo
já exposto, nota-se uma tendência tanto da Doutrina, como dos Tribunais à aplicação
da presunção relativa de violência nos crimes contra os costumes. Para nós, parece ser
a posição mais coerente.
Presumir de
maneira absoluta a existência de violência em fatos onde ela não concorre, faz-se
surgir certas injustiças, senão vejamos.
Puniria-se
com pena igual um indivíduo perigoso, que mediante violência real, estuprou uma criança
de 10 anos, e um jovem diante de seu 18 anos que manteve relações sexuais com sua
namorada de 13 anos, já experiente em atos libidinosos, que aparentava mais idade e que
consentia com aquele íntimo relacionamento.
É de vital
importância ressaltar que a Constituição Federal deve proteger a criança, mas não
deve tratar de forma equivalente criminosos e jovens liberto de qualquer maldade.
O STJ, no
julgamento do Resp 46.424, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 224 do CP por
desprezar a responsabilidade subjetiva; sendo intolerável a responsabilidade objetiva:
EMENTA: RESP - PENAL - ESTUPRO - PRESUNÇÃO DE VIOLENCIA.
-
O direito penal moderno e direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo.
Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A
sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta
delituosa. Conduta e fenômeno ocorrente no plano da experiência. E fato. Fato não se
presume. Existe, ou não existe. O direito penal da culpa e inconciliável com
presunções de fato, que se recrudesça a sanção quando a vítima é menor, ou
deficiente mental, tudo bem, corolário do imperativo da justiça. Não se pode,
entretanto, punir alguém por crime não cometido. O principio da legalidade fornece a
forma e princípio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substância da conduta
delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade
subjetiva. Na hipótese dos autos, entretanto, o acórdão fundamentou a condenação na
conduta do réu, que teria se valido de grave ameaça para conseguir o seu intento.(Sexta
Turma, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp 46.424, D.J.U. 08.08.1994) (grifos
nossos)
O Estado
como titular do "jus puniendi" deve sempre buscar a verdade real dos fatos, como
um dos princípios que sustentam o Direito Penal.
Deve-se
banir do ordenamento jurídico certas situações que geram notáveis injustiças, como
corolário do reconhecimento da dignidade humana, dando vida a mais pura Justiça.
O juiz não
deve ser somente a boca que pronuncia as palavras da lei.
Não
estamos, também, diante de um período napoleônico, amarrados pela Escola Exegética.
O juiz, nas
sendas do Direito, está, sem dúvida, submetido á lei. Se não houvesse essa submissão,
estaria instaurado o regime arbitrário, contrário ao Estado de Direito adotado por nossa
Carta Magna, por cujo retorno tanto lutamos no Brasil, depois de um longo e triste
período de ditadura militar.
Mas o
"regime de legalidade", em oposição ao regime de arbítrio, não significa
submeter o magistrado ao culto idólatra da lei.
O valor
maior, portanto, é a Justiça. Estrela guia que acompanha o juiz no seu ofício. Se há
um conflito entre a lei e a Justiça, prevaleça a Justiça, por fidelidade à própria
lei, que não é um amuleto, mas deve ter como fim a Justiça, o bem comum e os valores
oriundos da Ética.
É missão
de cada um, operador do instrumento de paz social a que se cognominou Direito, indagar de
seus pressupostos básicos à lucidez das áreas multidisciplinadores da Ciência
Jurídica, para dar real sentido a nossa Constituição.
NOTAS
(1)
Delmanto. Código Penal Comentado. 4º Edição. Edição Renovar. Pág. 409.
(2) DE
JESUS, Damásio E. 3º Volume, 12º Edição, pág. 141.
(3)
MIRABETE, Julio Fabrini. Volume 2, 12º Edição. Pág. 478.
(4)
Delmanto. Código Penal Comentado. Pág. 410.
BIBLIOGRAFIA
DE JESUS,
Damásio E. Direito Penal. Parte Especial. 3º Volume. 12º Edição. Ed. Saraiva. São
Paulo, 1998.
DELMANTO,
Celso. DELMANTO, Roberto. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código Penal Comentado. 4º
Edição. Edição Renovar. São Paulo, 1998.
INFORMA
JURÍDICO, CD-ROM de Jurisprudência e Ementário.
INTERNET.
Site: www.stj.gov.br
Site: www.stf.gov.br
MIRABETE,
Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 2º Volume. Parte Especial. 12º Edição. Ed.
Atlas. São Paulo, 1997.
