I – INTRODUÇÃO
A indústria do petróleo, em razão de suas peculiaridades que
a diferencia dos demais ramos industriais, reveste-se de uma internacionalidade
marcante, bastante presente em todos os seus setores. E essa internacionalidade
da indústria, é claro, influencia maciçamente as complexas relações jurídicas
que advém da mesma, desde as atividades do upstream até as do
downstream [01].
Essa forte influência estrangeira é característica acentuada
da indústria petrolífera desde os seus primórdios, quando se deu a expansão de
certas empresas ao redor do mundo, como a Standard Oil Company, a
British Petroleum (BP) e a Royal-Shell, para citar alguns exemplos,
fazendo com que esta commodity de valiosa importância estratégica
atingisse outros mercados e estabelecesse relações jurídicas complexas, relações
estas até então estranhas ao direito interno de cada nação.
Hodiernamente, neste ambiente marcado por processos
integracionistas de grande porte, pela proliferação dos conglomerados
empresariais, crescimento dos intercâmbios técnicos e o acelerado
desenvolvimento dos meios de comunicação, essa internacionalidade marcante dos
contratos da indústria do petróleo se faz cada vez mais intensa em virtude do
fenômeno da globalização da economia que faz diminuir por demais as barreiras
existentes, promovendo uma rápida integração econômica e facilitando aqueles
contratos.
É difícil imaginar no mundo de hoje uma transação da
indústria de petróleo e gás que não envolva algum tipo de componente
internacional. Há, quase sempre, ao menos algum elemento que estabeleça a
conexão entre dois ou mais sistemas jurídicos, seja a nacionalidade ou domicílio
dos contratantes, seja o local de execução do contrato, seja até a lei escolhida
para reger aquela relação.
A segurança financeira e jurídica que tais contratos merecem
devido aos seus vultosos investimentos pressupõe que se crie um clima de
estabilidade onde esses contratos possam se celebrar e se desenvolver
normalmente. E essa estabilidade necessária é difícil de ser atingida não apenas
pelos riscos comuns inerentes a qualquer transação comercial, mas também pelos
riscos característicos do comércio internacional.
Nesse diapasão, os contratos internacionais de venda de
petróleo cru e gás natural não são formulados em um ambiente diferente: as
partes falam muitas vezes línguas diferentes e freqüentemente redigem contratos
e se obrigam em uma terceira língua; elas sujeitam-se a contratos onde o direito
aplicável é variável; existe a possibilidade de aplicação de, no mínimo, dois
ordenamentos jurídicos distintos, no que a previsão da solução de litígios
advindos se transfigura como um dos pontos mais importantes dentro dos contratos
internacionais; as exportações e importações de recursos naturais como petróleo
e gás se sujeitam a políticas governamentais totalmente instáveis em face da
posição estratégica que tais bens possuem na condução dos interesses nacionais
dos países soberanos; mudanças na cotação da moeda pelo qual o contrato foi
indexado e sua relação com as moedas dos países dos contratantes; a enorme
volatilidade do preço desse tipo de mercadoria no mercado internacional entre a
data do contrato e a da entrega; crises políticas; guerras; adoção de acordos
bilaterais favorecedores; e etc.
Em sendo assim, é neste contexto que se desenham os acordos
de venda de petróleo cru, os chamados Crude Oil Sale Agreemets.
Esses acordos, que tanto podem ocorrer entre exportadores e importadores de
países diferentes, entre produtores de petróleo e refinarias e entre
participantes de uma mesma joint venture, são acordos extremamente
corriqueiros no dia-a-dia da indústria do petróleo, o que por si só já justifica
a feitura de um estudo aprofundado e elucidativo, porém não esgotante, das
principais especificidades dessas transações comerciais que se transformam em
relações jurídicas internacionais complexas (muitas vezes nacionais também).
II - CONTRATOS INTERNACIONAIS
II.1. Definição e Particularidades
A conceituação do que seria contrato internacional se
configura numa tarefa bastante árdua e complicada de se efetuar, tendo em vista
o seu alcance, porém é imprescindível a fim de que se possam compreender os
acordos internacionais de venda de petróleo cru com todas as suas
características e problemáticas. Das soluções encontradas, a que mais parece
plausível é a que aborda o problema pelo critério jurídico, pela estraneidade de
um elemento ao ordenamento jurídico nacional.
Para Irineu Strenger:
são contratos internacionais do comércio todas as
manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando
relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de
dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio,
nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da
execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de
Direito aplicável. (2003, p. 84)
A contratação, dessa forma, encarada como acordo bilateral
entre partes, pode produzir-se tanto em âmbito interno quanto internacional.
Quando os elementos constitutivos do contrato se originam e se realizam dentro
do limite de um Estado, estamos nos referindo a obrigações internas. Contudo,
quando as partes tenham nacionalidades diversas, domicílio em países distintos,
quando a mercadoria ou o serviço objeto da obrigação seja entregue, ou seja,
prestado em outro país, ou quando os lugares de celebração e execução das
obrigações contratuais tampouco coincidam, estaremos no âmbito dos contratos
internacionais. Dessa forma, traz esses contratos a potencialidade de serem
enquadrados em mais de um sistema jurídico. É exatamente o que ocorre com os
contratos em debate.
II.2. Princípios de Direito Contratual Internacional
Os princípios de Direito Contratual Internacional são normas
fundamentais que devem reger as transações internacionais e que têm supremacia
sobre as leis de Direito Internacional aplicáveis, que somente serão chamadas em
caráter de subsidiariedade.
O principal princípio de Direito Contratual Internacional é,
sem dúvida, o princípio da autonomia da vontade. Esse princípio regula e
estrutura o conteúdo dos contratos, permite a liberdade de contratação,
abrangendo com quem e sobre o que contratar, em face inclusive da falta de
sistematização ou harmonização completa das regras de conflitos em matéria de
contratos internacionais, o que faz nascer uma faceta que o diferencia quando da
sua aplicação no direito interno. Permite ele a escolha da lei aplicável, sob
qual ordenamento irá se debruçar uma provável e futura lide. Enquanto que no
direito interno ele se limita a estabelecer certos efeitos para o contrato que
estão celebrando.
Entretanto, como limite imposto à vontade das partes,
encontra-se a supremacia da ordem pública, princípio também basilar, devendo
este prevalecer em todos os casos uma vez que a liberdade de manipular uma
relação jurídica deve sempre esbarrar em limites que não permitam a anarquia em
sede contratual.
A obrigatoriedade da convenção entre as partes (princípio
pacta sunt servanda) emerge como que quase uma imposição nos contratos
internacionais, pois tem como fundamento a necessidade de segurança nos negócios
jurídicos, sejam eles internos ou internacionais. Seu conteúdo é intangível e
faz lei entre as partes, porém tal princípio pode ser relativizado, nunca em
face de decisão unilateral das partes, mas em ocorrendo caso fortuito ou
situação de forca maior que impeça a sua execução.
Uma cláusula bastante freqüente nos contratos internacionais
sobre essa questão é a cláusula hardship que se assemelha à teoria da
imprevisão francesa por tentar solucionar adversidades criadas. De acordo com
Jairo Silva Melo:
Essa cláusula foi concebida para possibilitar um ajuste
convencional na ocorrência de uma circunstância futura e imprevista no
momento da conclusão do contrato, que viesse a causar uma alteração
econômica, de modo que a execução do contrato se tornasse impossível, seja
temporária ou definitivamente e anormalmente onerosa para uma das partes.
(1999, p. 83).
Outro princípio extremamente relevante e por demais em voga
no momento atual, em face da impessoalidade das relações jurídicas internas e
internacionais modernas é o princípio da Boa-fé. Presume-se que as partes
procederam com lealdade e confiança recíprocas na intenção de contratar (boa-fé
subjetiva), bem como se exige que as mesmas atuem segundo determinados padrões
(boa-fé objetiva). A Convenção de Viena para a Venda Internacional de
Mercadorias de 1980 adotou tal princípio em seu art. 7º que diz: "ter-se-á em
conta o seu caráter internacional, bem como a necessidade de promover a
uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio
internacional".
Neste aspecto é que se deve levar em conta as características
internacionais que revestem aquela relação jurídica, e não as particularidades
da legislação nacional de cada parte quando se for analisar um contrato
internacional. É em decorrência da inexistência de regras de harmonização entre
os sistemas jurídicos neste tema não simplório que se travam fervorosos debates
acerca da lei aplicável, lugar da execução, como esta se efetivará, etc.
Leciona Nádia de Araújo que:
sem uma uniformização jurídica não se pode fazer a
integração econômica ou política, pois é preciso garantir aos atores desse
processo uma base normativa com regras comuns, especialmente as regras
conflituais de Direito Internacional Privado. (2000, p. 4).
Neste ponto é que se verifica a grande contribuição que a
integração através dos blocos regionais pode trazer para o ramo do Direito
descrito. Contudo, alerte-se que mesmo a consolidação de princípios ou a criação
de regras uniformes não suprimem os riscos de diversidade de interpretação de
direito harmonizado ou uniforme pelos diferentes tribunais nacionais.
II.3. Espécies de Contratos Internacionais na Indústria do
Petróleo
Como já anteriormente explanado, é bem sabido que a indústria
do petróleo se utiliza bastante de contratos internacionais para celebrar
negócios já que o elemento da estraneidade é quase que uma constante nos
contratos petrolíferos.
Sendo assim, inicialmente os ordenamentos jurídicos apontam
para a possibilidade de existência de dois tipos de contratos de exploração e
produção de petróleo que podem vir a ser internacionais, dependendo da
existência de algum elemento que assim o caracterize. Ou a exploração e produção
de petróleo são concedidas pelo poder estatal ou são elas partilhadas.
A concessão é um contrato de exploração e produção celebrado
entre o governo e a empresa que se encarregará da exploração de petróleo. Tal
forma é a adotada pelo ordenamento brasileiro. A Partilha ou Production
Sharing Agreement diz respeito aquele contrato assinado entre a empresa
estatal e uma empresa contratada que vai pesquisar uma área à sua conta e risco.
Em caso de descoberta a empresa estatal assume a receita do petróleo produzido e
faz os pagamentos devidos ao governo e à empresa contratada.
Afora esses contratos de exploração e produção, a indústria
do petróleo abre um imenso leque de espécies de contratos petrolíferos
internacionais. Ao contrário dos dois primeiros, os objetos destes são bastante
diversificados em razão da própria diversificação da indústria. Desta feita,
podemos citar os seguintes: Joint Bidding Agreement (organização de
empresas a fim de participarem de uma licitação sobre uma área específica para
explorar e produzir, formalizando regras entre si dessa participação); Joint
Operating Agreement (acordo formulado pelas empresas exploradoras e
produtoras de petróleo para que se desenvolva a sua operação, dividindo
funções); Farmout Agreements (contratos de cessão de direitos de
exploração e produção dos concessionários com terceiros); Swap Agreements
(são contratos que estabelecem a troca de riscos e/ou ativos); Lifting ou
Offtake Agreements e os Gas Balance Agreements (celebrados pelas
empresas reunidas em joint ventures que regem a retirada ordenada da
produção de petróleo e gás natural, respectivamente); e os International
Crude Oil Sales Agreements (acordos de venda de petróleo cru e de gás
natural entre exportadores e importadores, produtores e outros agentes da cadeia
econômica ou entre participantes de uma mesma joint venture).
III – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante tudo o demais exposto, infere-se a imbricação que existe
entre a indústria do petróleo e a esfera internacional de negociação, mais ainda
quando o nível de interdependência econômica mundial se vislumbra
crescentemente. A indústria do petróleo é, essencialmente, internacional e,
assim, instrumentos jurídicos de cunho internacional são os que se apresentam
como comuns em seu seio.
Desta forma, o enfrentamento jurídico por parte de
doutrinadores e da própria jurisprudência brasileira se torna mais do que
imperioso, tendo em vista a entrada cada vez maior de entes privados
internacionais neste setor em nosso país, devido à flexibilização do monopólio
da União sobre referido bem.
IV - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Renovar, 2000.
DEL’OMO, Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado.
Rio de Janeiro: Forense, 2003.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
GALSTON, Nina M. e SMITH, Hans. International Sales: The
United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods. New
York: Matthew Bender, 1984.
LOWE, Jonh S. Cases and Materials on Oil and Gas Law.
Minneapolis: West Publishing Company, 1998.
MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais e cláusula
hardship. São Paulo: Aduaneiras, 1999.
PFEIFFER, Steven B. Legal Issues in International Crude Oil
Trading: An Update, Energy Law, Sydney, março 1988.
RODAS, João Grandino. Contratos Internacionais. São Paulo:
RT, 2002.
SKELTON, James W. Potential Effects of the International
Sales Convention on U.S. Crude Oil Traders, 9 Houston Journal of International
Law, Houston, p. 95-110, 1986.
SMITH, Ernest E. et al.
International Petroleum Transactions. 2ª ed. Denver: Rocky Mountain Mineral
Law Foundation, 2000.
STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ª
ed. São Paulo: LTr, 2003.
________________. Direito Internacional Privado. São Paulo:
Ltr, 2003.
Notas
01
As atividades nos setores do upstream e do
downstream se caracterizam, tendo em vista o que corriqueiramente adota a
indústria do petróleo, pela atuação nas fases de exploração, produção e refino
de petróleo e gás no primeiro caso e pela atuação no transporte e distribuição
de derivados de petróleo e gás no segundo.
