O princípio da cooperação e as questões de ordem pública.

Sumário:1. INTRODUÇÃO. 2. A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO. CONCEITO E NOVAS PERSPECTIVAS. 3. O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. ORIGEM E APLICAÇÃO NO DIREITO COMPARADO. CONCEITO. DEVERES ESSENCIAIS. O DEVER DE COLABORAÇÃO. 4. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. O ARTIGO 267, § 3º DO CPC E SUA APLICAÇÃO EM FACE DA NOVA PERSPECTIVA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo a análise do denominado princípio da cooperação e de sua necessária observância no Direito Processual Civil Brasileiro, em especial quando da aplicação do disposto no § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil, como decorrência lógica de uma nova interpretação da garantia constitucional do contraditório.

2. A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO. CONCEITO E NOVAS PERSPECTIVAS

Como é cediço, o inciso LV do artigo 5º da Carta Magna consagrou a garantia ao contraditório como direito subjetivo público de todos os cidadãos brasileiros, devendo ser observada em todos os processos judiciais e administrativos ^[01].

A doutrina nacional tem conceituado o contraditório como a necessária ciência da existência de uma ação e de todos os atos processuais às partes, bem como a possibilidade de estas reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis ^[02].

Assim, pode-se resumir o supramencionado princípio constitucional a observância do binômio ciência-participação, entendida este última como mera faculdade a ser concedida ao jurisdicionado.

Trata-se de um postulado essencial ao regime democrático, sendo que sua observância é fator que legitima todo o processo político e, por conseguinte, o próprio exercício do Poder ^[03].

Ocorre que, na atualidade, em decorrência da incansável busca pela efetividade do processo, demonstrada pelas recentes reformas ao Código de Processo Civil, bem como em face da complexidade das relações jurídicas conflituosas que são submetidas ao Poder Judiciário, não mais se permite uma visão restrita da garantia do contraditório, como aquela indicada no binômio supramencionado.

Tal conclusão é obtida ainda em virtude da moderna visão do conceito de jurisdição, a fim de afastá-lo da idéia simplória do poder de dizer o direito, de modo a restar evidente a preocupação com a observância de todos os escopos ou objetivos do processo, quais sejam, o jurídico, o social e o político.

Nesse sentido, tem-se colocado a importância do papel do magistrado, agora como participante efetivo do processo, afastando-se dos antigos dogmas da eqüidistância e da passividade que nortearam a atuação daquele por muitos anos.

Esta nova posição do magistrado, como efetivo participante do contraditório, tem sido fundada em uma nova interpretação dos poderes que lhe são concedidos, levando a um inevitável ativismo judicial, a fim de se permitir uma solução mais justa e efetiva para o litígio submetido ao Poder Judiciário.

Contudo, da mesma forma que se atribui ao magistrado um novo papel, não se pode olvidar dos destinatários de sua atuação, quais sejam, as partes processuais, tendo em vista que, em regra, estas são as titulares da relação jurídica de direito material que será afetada pelo exercício da jurisdição.

Assim, chega-se a uma nova perspectiva da garantia do contraditório, fundada na dialética e mais preocupada com os resultados úteis do processo como instrumento de trabalho; deste modo, já não se pode mais limitar o contraditório à observância formal do binômio ciência-participação.

Nesse sentido, são preciosas as lições do Professor Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra "A Instrumentalidade do Processo":

"A dialética do processo, que é fonte de luz sobre a verdade procurada, expressasse na cooperação mais intensa entre o juiz e os contendores, seja para a descoberta dos fatos que não são do conhecimento do primeiro, seja pra o bom entendimento da causa e dos seus fatos, seja para a correta compreensão das normas de Direito e apropriado enquadramento dos fatos nas categorias jurídicas adequadas. O contraditório, em suas mais recentes formulações, abrange o direito das partes ao diálogo com o Juiz."(grifo nosso) ^[04]

Ademais, a interação entre as partes e o magistrado, por meio do necessário diálogo sobre todos os atos e fatos componentes do processo, acaba por ampliar o quadro de análise, reduzindo demasiadamente o risco de opiniões preconcebidas e, por conseguinte, beneficiando a construção de um juízo mais aberto e ponderado ^[05].

Logo, em decorrência da idéia central de efetividade, como caminho e objetivo da processualística moderna, surge a necessidade de uma nova análise da garantia do contraditório, a qual deve ser ampliada para albergar o direito das partes de participar de forma concreta na formação do provimento jurisdicional.

3. O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. ORIGEM E APLICAÇÃO NO DIREITO COMPARADO. CONCEITO. DEVERES ESSENCIAIS. O DEVER DE COLABORAÇÃO

O princípio da cooperação ou colaboração tem sido adotado pelos ordenamentos jurídicos de diversos países do continente europeu, tendo a doutrina atribuído a origem do instituto ao direito alemão ^[06].

O Código de Processo Civil Português, em seu artigo 266, consagra de forma expressa o postulado em epígrafe, trazendo em seu texto o exato conceito deste princípio, in verbis:

Da breve leitura da norma supratranscrita, resta evidente a intensa ligação entre o princípio da cooperação e a justa composição da lide, de modo a demonstrar a importância daquele postulado como requisito para a pacificação do conflito de interesses.

Consoante já apontado no tópico anterior, a garantia do contraditório, em face da atual perspectiva do processo civil, deve ser ampliada para albergar uma nova posição das partes e do magistrado.

Desse modo, conforme já pode ser visto no direito comparado, é extreme de dúvidas que o conteúdo do princípio da cooperação vai ao encontro desta nova visão a respeito da garantia do contraditório.

A idéia de cooperação há muito tempo vem sendo objeto de estudos pela doutrina estrangeira ^[08], sendo também veiculada em incipientes manifestações na doutrina pátria ^[09], inobstante a inexistência de disposição expressa sobre o tema no ordenamento jurídico pátrio.

Este poder-dever de cooperação ou colaboração recíproca entre as partes e o magistrado, consoante a doutrina, é desdobrado em quatro elementos essenciais: dever de esclarecimento, dever de prevenção, dever de auxiliar as partes e dever de consultar as partes.

Os dois primeiros elementos do princípio da cooperação (esclarecimento e prevenção) consistem, em síntese, na necessidade de o magistrado esclarecer-se perante os litigantes quanto às possíveis dúvidas que ele possua a respeito das alegações e/ou dos pedidos formulados ^[10], bem como, sobre o segundo aspecto, na necessidade de o magistrado alertar as partes sobre as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo ^[11].

Já o dever de auxiliar as partes, como uma das decorrências do princípio da cooperação, consiste na idéia de que cabe ao magistrado, sempre que possível, reduzir os obstáculos existentes para a obtenção da tutela jurisdicional efetiva ^[12].

Não se pode deixar de apontar que a aplicação dos três deveres acima relatados possui maior relevância nas demandas em que não se exige a capacidade postulatória dos litigantes (Juizados Especiais e Justiça do Trabalho), de modo a reduzir os prejuízos do tecnicismo que norteia a atuação dos profissionais do Direito.

Por fim, e dentro do objetivo central do presente estudo, está o dever de consultar as partes, o qual consiste na impossibilidade do magistrado fundamentar a sua decisão sobre quaisquer questões de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida ex officio, sem antes permitir que as partes sobre ela se manifestem.

Ora, tal dever torna indispensável a presença do contraditório sobre todas as matérias que serão objeto de apreciação pelo magistrado, a fim de qualificar a manifestação jurisdicional, por meio do exercício do debate entre os litigantes.

Trata-se, como já foi apontado, de ampliar a interpretação da garantia constitucional consagrada no inciso LV da Carta Magna, bem como de colocar em pé de igualdade as partes processuais e o magistrado, com o objetivo de se obter a pacificação da lide por meio da participação de todos os envolvidos no processo.

Ademais, em uma sociedade democrática, é impossível manter-se uma visão puramente positivista do Direito, de modo a limitar este como expressão arbitrária da vontade do Poder Estatal. O Direito, para funcionar de forma eficaz, deve ser aceito pelos destinatários e não só imposto por coação ^[13].

Procura-se assim permitir que as partes não sejam surpreendidas por decisões inesperadas que tenham por fundamento questões que não foram objeto de argüição e debate no curso do processo ^[14].

Nesse sentido é o teor do item 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil Português, em sua nova redação, in verbis ^[15]:

Ora, não se procura com a idéia em análise postergar o andamento processual, mas sim permitir que a participação das partes e, por conseguinte, o diálogo entre os atores processuais legitimem o exercício da jurisdição, observando-se o regime democrático adotado pela Carta Magna.

Não se alegue ainda a incompatibilidade do princípio da cooperação com a efetividade da tutela jurisdicional, em especial com as tutelas de urgência, já que, consoante pacífica manifestação doutrinária e jurisprudência, não há qualquer garantia constitucional absoluta. Por tal razão, em hipóteses excepcionais, nas quais serão ponderados os valores em jogo por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, tornam-se lícitos os provimentos concedidos inaudita altera pars.

Com a observância do dever de consultar, permite-se, por exemplo, que a parte eventualmente prejudicada pelo reconhecimento oficioso da ausência de uma das condições da ação ou de um dos pressupostos processuais, que sequer foi objeto de debate pelos litigantes, possa influenciar no convencimento do magistrado.

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Ademais, o desprezo da contribuição crítica e construtiva das partes na formação do convencimento do magistrado acaba por estimular um uso excessivo dos instrumentos de recurso, com todas as suas conseqüências negativas.

Em resumo, com a observância do princípio da cooperação em todo o seu conteúdo, em especial pelo dever de consultar, busca-se acabar com o dogma da posição passiva e soberana do magistrado, por meio de colaboração ativa e necessária de todos os atores do processo, legitimando o exercício da função jurisdicional e evitando-se o perigo das decisões-surpresa.

4. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. O ARTIGO 267, § 3º, DO CPC E SUA APLICAÇÃO EM FACE DA NOVA PERSPECTIVA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO

As questões de ordem pública, no âmbito do Processo Civil, podem ser diretamente relacionadas aos requisitos necessários à existência e formação válida do processo (pressupostos processuais), bem como às condições necessárias ao exercício do direito de ação (condições da ação), abrangendo ainda algumas matérias relacionadas ao próprio direito material (prescrição e decadência)

Constituem-se em temas nos quais o interesse público, pelo menos numa primeira análise, suplanta o interesse individual das partes em litígio, de modo que ao magistrado é atribuído o poder-dever de conhecê-los independentemente de qualquer manifestação das partes.

Inicialmente, é importante destacar a existência de intensas controvérsias sobre as questões de ordem pública, em especial no que concerne aos denominados requisitos de admissibilidade do mérito da causa (pressupostos processuais e condições da ação). ^[16]

Porém, em virtude do objeto central do presente estudo, a análise do tema em epígrafe restringir-se-á ao ponto relativo ao reconhecimento ex officio previsto no § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil.

Consoante estabelece o dispositivo legal supracitado, ao magistrado cabe o conhecimento oficioso, em qualquer tempo e grau de jurisdição, das matérias relativas aos pressupostos processuais (incisos IV e V do art. 267) e às condições da ação (inciso VI do art. 267).

Não se pode negar que o Direito Processual é ramo do Direito Público, razão pela qual se torna inevitável a existência de situações nas quais o interesse da coletividade deve preponderar sobre o interesse dos particulares.

Ocorre que um dos objetivos do processo é justamente a pacificação da lide, por meio da apresentação de uma solução justa do conflito submetido ao Poder Judiciário, de modo que esta não é obtida por meio de uma extinção anômala do processo, por meio de uma sentença que não efetue a apreciação do mérito da causa.

Assim, não se pode coadunar com o afastamento da garantia do contraditório nas hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito, em especial nas situações em que as partes não tenham vislumbrado a solução jurídica descoberta pelo magistrado.

Nessa medida, o exame de questões de ordem pública, especialmente as de natureza processual, deve ser precedido de plena participação das partes. Embora possa o juiz conhecê-las independentemente de provocação, deve, antes de proferir a decisão a respeito, submetê-las à manifestação das partes ^[17].

Trata-se da observância do princípio da cooperação, em seu dever de consultar, como formar de legitimar o exercício da função jurisdicional e proporcionar a democratização do debate no curso do processo.

Ressalte-se ainda, a título de argumentação, que, nos exatos termos do que dispõe o 327 do Código de Processo Civil, caso seja de iniciativa do réu a argüição de uma das questões de ordem pública, há previsão expressa da necessidade de oportunizar-se à outra parte o exercício do contraditório, de modo que, numa visão moderna e paritária dos sujeitos processuais, não há qualquer razão para não se efetivar o mesmo procedimento quando a questão é conhecida pelo magistrado.

Oportuno indicar também que a sentença não pode mais ser aceita somente pela sua natureza de ato imperativo emanado do poder estatal, mas sim pela sua força intrínseca de persuasão obtida por meio da colaboração dos protagonistas do processo ^[18]

Como já foi dito no tópico inicial, às partes, assim como ao magistrado, deve ser atribuído um novo papel em face da moderna visão de processo, permitindo-se uma participação efetiva na formação do convencimento do magistrado sobre todas as questões de direito e de fato relevantes para o deslinde da causa.

Por este procedimento de consulta prévia às partes, evita-se ainda a existência das denominadas decisões-surpresa, que não devem ser a regra dentro da processualística moderna. ^[19]

Este modelo já é adotado de forma expressa nas legislações infraconstitucionais da Alemanha e de Portugal, consoante dispositivos apresentados no tópico anterior, e constitui-se numa nova visão a ser atribuída garantia do contraditório, mais consentânea com a efetividade dos direitos fundamentais.

Contudo, a legislação pátria continua estabelecendo uma desigualdade patente entre as partes processuais e o magistrado, de modo a colocar este numa posição de soberania que não mais se coaduna com o Estado Democrático de Direito.

A título apenas de ilustração, em que pese não se referir ao tema ora em estudo, cumpre asseverar os resultados positivos obtidos nos mutirões de conciliação realizados recentemente no âmbito do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sempre demonstrando que o diálogo entre as partes e o magistrado (conciliadores) é o caminho mais célere e eficaz na solução das lides ^[20].

Ademais, mais grave ainda é a situação do reconhecimento oficioso das matérias de ordem pública que possuem relação direta com direito material, como, por exemplo, nos casos de decadência e prescrição ^[21]. Nestas hipóteses o magistrado estará com sua decisão afetando de forma direta e imediata a relação jurídica de direito material, sem permitir que a parte prejudicada possa influir em seu convencimento.

Logo, dentro da nova perspectiva da garantia do contraditório, torna-se vedado ao magistrado conhecer das matérias de ordem pública, sem antes colher a manifestação das partes a respeito da questão, sob pena de não conferir a legitimidade necessária à tutela jurisdicional concedida.

CONCLUSÃO

Este estudo procurou apresentar uma nova visão da garantia do contraditório prevista no inciso LV do artigo 5º da Carta Magna, de modo a torná-la mais efetiva e preocupada com o Estado Democrático de Direito, prestigiando-se a participação dos litigantes sobre todas as questões de fato e de direito que são objeto de apreciação pelo magistrado, em especial no que concerne ao conhecimento das denominadas matérias de ordem pública.

Para tal finalidade, utilizou-se do postulado da cooperação, que é reconhecido de forma expressa pela legislação infraconstitucional de países do continente europeu, de modo a que sejam revistos os papéis de todos os agentes processuais, com o escopo de uma solução mais justa, democrática e eficaz das lides submetidas ao Poder Judiciário.

Assim, em face de toda a análise efetuada, faz-se necessária uma nova interpretação de alguns dos dispositivos do Código de Processo Civil, em especial do §3º do artigo 267, a fim de adequá-lo a nova visão da garantia do contraditório, de modo a que seja concedida oportunidade às partes para que se manifestem previamente sobre a questão de ordem pública não suscitada, mormente quando o efeito do reconhecimento desta levar a extinção do processo.

Com esse entendimento, prestigia-se a garantia do contraditório em seu aspecto material, como direito à efetiva participação dos litigantes na formação do convencimento do magistrado.

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