1. Introito
A maior novidade da reforma operada pela Lei nº 11.689/08
foi, sem dúvida, a que permite o julgamento pelo Tribunal do Júri de réu
ausente [01], seja em virtude de vontade própria do acusado (art.
457, caput, e seu § 2º, do CPP), seja por não ter sido
encontrado (parágrafo único do art. 420 do CPP). No presente texto,
interessa-nos tão-somente a segunda hipótese.
É preciso que se diga, a título de introdução, que antes
da reforma mencionada, nos crimes inafiançáveis, em hipótese alguma o Júri
poderia realizar-se sem a presença do acusado (art. 414 do CPP [02]),
surgindo a denominada crise de instância caso este não fosse encontrado
(art. 413, caput, do CPP [03]).
Com o presente texto objetivamos conferir solução
interpretativa ao seguinte questionamento: o parágrafo único do art. 420
pode ser aplicado aos processos iniciados antes da Lei nº 9.271/96? A resposta
que nos parece mais adequada é a que inicia o tópico seguinte.
2. Da não-incidência do art. 420, parágrafo único, aos
réus citados por edital em processos iniciados anteriormente à Lei nº
9.271/96
2.1. Das normas superiores aplicáveis na espécie e seus
consectários
O desenvolvimento do processo até a decisão de pronúncia
sem a ciência efetiva do réu era permitido pelo nosso Código de
Processo Penal, em sua redação original. Como se sabe, a redação original do
Código de Processo Penal, de clara inspiração no modelo fascista do Estatuto
Processual Italiano de então, não primava pelo respeito às garantias
fundamentais do acusado, violando-as a todo momento.
Com todo efeito, antes do advento da Lei nº 9.271/96 (que
deu nova redação ao art. 366), era muito comum réus serem condenados
sem sequer haverem tido conhecimento de que contra eles pesava uma imputação
criminal, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa. Sem
qualquer sombra de dúvida, o regramento processual penal do Brasil anterior a
esta lei feria de morte nossa Constituição Federal de 1988. Portanto, chega-se
à conclusão de que a Lei nº 9.271/96 apenas normatizou questão
constitucional que já deveria ter sido aplicada desde 05 de outubro de 1988, independentemente
de existência de lei específica sobre o tema. Inconcebível, num Estado
Democrático e de Direito, alguém ser condenado ignorando estar sendo acusado.
Os direitos fundamentais, segundo a síntese de FREDIE
DIDIER JR. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1,
JusPodivm, 2007, 8ª ed., p. 26), têm dupla dimensão, que seriam:
"a) Subjetiva: de um lado, são direitos
subjetivos, que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares;
b) Objetiva: traduzem valores básicos e consagrados na ordem
jurídica, que devem presidir a interpretação/aplicação de todo
ordenamento jurídico"
(grifei).
Desse modo, consoante a dimensão objetiva assinalada acima e
de acordo com os critérios amplamente aceitos em doutrina e jurisprudência, os
preceitos constitucionais, especialmente os que expressam direitos e garantias
fundamentais – como o são o contraditório e a ampla defesa –, devem ser
interpretados e aplicados segundo o princípio da "força normativa da
Constituição".
Neste ponto, convém reproduzir, por extremamente oportuno,
os ensinamentos de CANOTILHO. Em duas passagens que esclarecem a força
normativa de incidência dos direitos e garantias fundamentais – que CANOTILHO
prefere denominar "direitos, liberdades e garantias" – sobre
todo o arcabouço normativo, o Mestre português acaba por confirmar o que já
ficou delineado. Tais passagens, por sua clareza e força argumentativa, merecem
transcrição literal.
Nesta primeira passagem, o autor fala sobre o que se denomina
"constitucionalidade da jurisdição" (Direito
Constitucional, Almedina, 1993, 6ª ed., pp. 587/8):
"Os tribunais estão sujeitos à lei, devendo, por
isso, considerar a lei como a primeira mediação metódica do ‘justo’
constitucional. Todavia, se a lei surge como primeira ‘mediação’ da
vinculação constitucional, nem sempre existe harmonia entre a
constituição e a lei, pois esta pode estar em desconformidade com a
primeira. Nestes casos, existe uma dupla vinculação (mas vinculação
antinómica) para o juiz. Deve obediência à lei, mas, por outro lado, não
pode aplicar ‘normas que infrinjam o disposto na constituição ou os
princípios nela consignados’. Isto significa a prevalência da
vinculação pela constituição (princípio da constitucionalidade) em
desfavor da vinculação pela lei (princípio da legalidade). A
constituição prevalece como norma superior, reconhecendo-se aos tribunais
o
direito de acesso directo à constituição [04] – sobretudo
às normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e
garantias".
Em outra passagem, CANOTILHO (Direito
Constitucional, Almedina, 1993, 6ª ed., p. 186) explora a
característica da aplicabilidade direta (imediata) dos direitos fundamentais
sob um prisma pouco explorado na doutrina brasileira:
"Aplicabilidade directa significa, desde logo, nesta
sede – direitos, liberdades e garantias – a rejeição da ‘ideia
criacionista’ conducente ao desprezo dos direitos fundamentais enquanto
não forem positivados a nível legal. Neste sentido, escreveu
sugestivamente um autor (K. Krüger) que, na época actual, se assistia à
deslocação da doutrina dos ‘direitos fundamentais dentro da reserva de
lei’ para a doutrina da
reserva de lei dentro dos direitos
fundamentais [05].
"Aplicação directa não significa apenas que
os direitos, liberdades e garantias se aplicam independentemente da
intervenção legislativa. Significa também que eles valem
directamente contra a lei [06], quando esta estabelece
restrições em desconformidade com a constituição.
"Em termos práticos, a aplicação directa dos
direitos fundamentais implica ainda a inconstitucionalidade
de todas as leis pré-constitucionais contrárias às normas da
constituição consagradoras e garantidoras de direitos, liberdades e
garantias. Se se preferir, dir-se-á que a aplicação directa
dos direitos, liberdades e garantias implica a inconstitucionalidade
superveniente [07] das normas pré-constitucionais em
contradição com eles." (grifei).
Esclarecedoras, sem dúvida, as passagens acima transcritas.
Realmente, como a aplicabilidade direta (imediata) também significa que os
direitos e garantias fundamentais valem "directamente contra a lei",
e como há o "direito de acesso directo à constituição", com
o advento da Constituição Republicana de 1988 grande parte do regramento
imposto pela redação original do nosso Código de Processo Penal deveria ser
desconsiderado, porquanto não primava pelo respeito ao contraditório e à
ampla defesa.
E diga-se mais. Não se pode olvidar que no caso dos
julgamentos perante o Tribunal do Júri a Constituição não se satisfaz com a
ampla defesa. Estabelece-se mais: a plenitude de defesa.
Como corolário lógico da ampla/plenitude de defesa e do
contraditório, é indispensável que ocorra a comunicação prévia e efetiva
ao réu da acusação que pesa contra si. Aliás, a Convenção Americana de
Direitos Humanos [08] – Pacto de San José da Costa Rica –,
em seu art. 8º, 2, ‘b’, prevê, como garantia judicial, que toda
pessoa acusada de delito tem direito à comunicação prévia e pormenorizada
da acusação formulada. Ora, como será possível que o acusado tenha ciência pormenorizada
da acusação que lhe pesa se não for pessoalmente comunicado? Simplesmente,
não é compossível [09]. A citação por edital é citação ficta,
não podendo se presumir que o acusado tenha ciência pormenorizada nessa
situação.
Infere-se, assim, que a redação original do art. 366
do Código de Processo Penal – redação anterior à dada pela Lei nº
9.271/96 – era contrária à Constituição Republicana de 1988 e à
Convenção Americana de Direitos Humanos, pois admitia o julgamento à revelia
do réu citado por edital, o que pressupunha a ausência de ciência efetiva
acerca da imputação e, por óbvio, inviabilizava o amplo e/ou pleno exercício
do direito de defesa.
2.2. Segue: da necessidade de interpretação
histórico-sistemática da Reforma Processual Penal
Ainda não saindo da linha dos argumentos expostos no item
anterior, é também essencial entender que a Reforma Processual Penal advinda,
entre outras, com a Lei nº 11.689/08, se implementada sem esforço
interpretativo, virá a ocasionar uma situação jurídica mais gravosa e
desrespeitadora à Constituição Federal que o próprio Código de Processo
Penal em sua redação original.
Para demonstrar tal afirmação, utilizaremo-nos da
interpretação histórica e sistemática, sempre fundamental para entender a
teleologia normativa.
Como já se disse insistentemente, o Código de Processo
Penal original permitia que o processo corresse até termos finais com a simples
citação por edital do réu. Não se exigia, pois, a efetiva ciência da
acusação.
Havia, entretanto, um forte mecanismo de equilíbrio ao
contraditório e à ampla/plena defesa inserido no procedimento do Tribunal do
Júri: o anterior art. 414 do Código de Processo Penal, que ordenava que
a intimação da decisão de pronúncia deveria ser efetivada, sempre e sempre,
pessoalmente ao acusado. Assim, admitia-se que a fase de judicium
accusationis transcorresse à revelia do réu citado por edital, mas esse
contraditório capenga era corrigido quanto aos crimes inafiançáveis, posto
que não se admitia que o julgamento em plenário fosse realizado sem a efetiva
ciência da decisão de pronúncia.
Portanto, mesmo para a Lei Adjetiva original de feições
autoritárias não se admitia que a fase de judicium causae fosse
inaugurada sem que o réu tivesse tomado ciência efetiva da acusação
que lhe pesava. O art. 414 funcionava como um corretivo ao contraditório
e à ampla defesa deficitárias do CPP original.
Todavia, com o advento da Lei nº 11.689/08, em pleno século
XXI, com relação aos processos iniciados antes da Lei nº 9.271/96, se
houver equívoco de interpretação, estaremos diante da possibilidade de
que acusados citados por edital também venham a ser intimados da decisão de
pronúncia por edital – por força do art. 420, parágrafo único, do
Código de Processo Penal –, o que implica em reconhecer que tais acusados
poderão ser condenados, em um Estado Democrático e de Direito, ignorando que
estão sendo acusados.
Com o advento da Lei nº 11.689/08, a prevalecer a
possibilidade de aplicação do novel art. 420, parágrafo único, do
Código de Processo Penal, aos processos anteriores à Lei nº 9.271/96 e cujos
réus foram citados por edital, instalar-se-ia regramento mais autoritário e
desrespeitador às garantias inseridas na Constituição Republicana de 1988 e
no Pacto de San José que o próprio Código de Processo Penal de 1941 em sua
redação original.
A nosso aviso, a alteração promovida pelo parágrafo
único do art. 420 do CPP, no sentido de se permitir a intimação por
edital da sentença de pronúncia, foi extremamente salutar. No entanto, a sua
aplicabilidade deve ser adequada aos ditames constitucionais, para possibilitar
a sua incidência tão-somente aos processos cujos acusados tenham sido citados pessoalmente,
isto é, desde que tenham tido ciência efetiva da acusação que lhes
pesa, dando-se compostura aos preceitos radicados na Constituição Federal e no
Pacto de San José.
Diversamente, nas hipóteses em que a fase de judicium
accusationis transcorreu à revelia do acusado citado por edital – posto
que era admitido pelo autoritário CPP –, a alteração promovida pela Lei nº
11.689/08, se interpretado com o devido rigor hermenêutico, não poderá
ser aplicada, sob pena de criar um regramento jurídico que despojará
diuturnamente, tal qual o furtador contumaz, os valores mais caros conquistados
por um Estado Democrático e de Direito.
Em síntese, pelo que ficou acima exposto, temos duas
situações, tendo como marco divisor a Lei nº 9.271/96: (1) antes
dessa lei, de acordo com o regramento original do CPP (insista-se, contrário à
Constituição de 1988 e ao Pacto de San José), era permitido o desenvolvimento
processual à revelia do acusado, porquanto era juridicamente irrelevante a sua
citação pessoal, sendo possível chegar-se à fase de pronúncia sem a efetiva
ciência da acusação. Contudo, o réu não poderia ser levado a julgamento
perante o Tribunal do Júri por força do antigo art. 414, que funcionava
como uma reparação à falta de contraditório e ampla/plena defesa; (2)
após a lei, não mais se pode chegar à fase de pronúncia sem que haja
a efetiva ciência do acusado, pois, caso seja citado por edital e não
compareça, o processo terá o seu curso suspenso, consoante determina o atual art.
366 do Estatuto Processual. É, nesse caso, a aplicação plena dos
princípios fundamentais estampados na Constituição de 1988 e ao Pacto de San
José.
Se a Reforma Processual Penal operada pela Lei nº 11.689/08
for aplicada indistintamente às duas hipóteses, redundará, na situação (1),
vinte anos depois da promulgação da Constituição Republicana, em uma
situação jurídica mais gravosa da que era prevista pelo autoritário Código
de Processo Penal original, cujo regramento foi, de certa forma, corrigido pela
Lei nº 9.271/96. À primeira hipótese, o novo regramento só será aplicado se
houver citação efetiva. Na hipótese (2), a reforma irá
incidir, sempre e necessariamente, apenas se houver citação efetiva do
acusado, até porque se a citação não for efetiva – citação-edital
–, o processo não chegará até a fase de pronúncia.
Em outras palavras, para se respeitar a Constituição
Federal e o Pacto de San José, a intimação da decisão de pronúncia por
edital – permitida agora pela Lei nº 11.689/08 – tem como pressuposto
necessário a citação pessoal do réu.
Ressalte-se que este entendimento já tem sido aplicado no
TJDFT [10], TJMG [11], TJRS [12] e, mais
recentemente, em decisão monocrática no Acre [13].
3. DA CONCLUSÃO
De todo o exposto, para que os direitos fundamentais dos
acusados citados por edital antes do advento da Lei nº 9.271/96 sejam devida e
legitimamente respeitados e se mantenham incólumes, prestando homenagens
incondicionais à Constituição Federal e ao Pacto de San José, a única
interpretação a ser dada é aquela que não admite a incidência do parágrafo
único do art. 420 do Código de Processo Penal nesses casos. Assim, em face
da falta da comunicação efetiva da acusação ao réu não deve se
permitir a incidência deste dispositivo, devendo o processo continuar
sobrestado na denominada crise de instância, até que seja
intimado pessoalmente da decisão de pronúncia ou sobrevenha alguma
causa extintiva de punibilidade.
Em outras palavras, a citação pessoal (efetiva) é
pressuposto necessário para a aplicabilidade do parágrafo único do art.
420 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei
nº 11.689/08.
Notas
Diga-se que ausente no presente texto quer dizer,
restritamente, a não-presença.
O dispositivo era assim redigido: "A intimação da sentença
de pronúncia, se o crime for inafiançável, será sempre feita ao réu
pessoalmente."
O dispositivo era assim redigido: "O processo não
prosseguirá até que o réu seja intimado da sentença de pronúncia."
Grifo do autor.
Idem.
Idem.
Idem.
Recorde-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos, em
consonância com o entendimento do STF, possui qualidade normativa supralegal.
Tanto é incompossível que a Súmula nº 366 do STF – que se
encontra plenamente aplicável – se contenta só com a indicação do
dispositivo legal na citação-edital, sendo dispensável a transcrição da
inicial acusatória ou o resumo dos fatos.
1ª T. Crim., HC 20090020024079HBC, Rel. Des. MÁRIO MACHADO, j.
26/03/2009.
5ª Câm. Crim., HC 1.0000.09.498700-5/000, Rel. Des. MARIA CELESTE
PORTO, j. 25/08/2009.
1ª Câm. Crim., Correição Parcial Nº 70028300283, Rel. Des. MARCO
ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA, j. 18/02/2009; 3ª Câm. Crim., Correição
Parcial Nº 70027292382, Rel. Des. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS, j. 18/12/2008.
Conforme recente entendimento do Juiz de Direito Titular da Vara do
Tribunal do Júri da Comarca de Rio Branco/AC, LEANDRO LERI GROSS, e do Juiz de
Direito Substituto com atribuições perante a mesma Vara, GUSTAVO SIRENA. A
título de exemplo: proc. nº 001.95.000821-5, j. 10/11/2009.’
