O leasing continua suscitando dúvidas e incertezas
quanto à incidência ou não do ISS por conta de imprecisões doutrinárias e
jurisprudenciais.
Sampaio de Lacerda sustenta que o leasing
constitui uma operação financeira [01]. Outros, analisando o conteúdo
fático do negócio, afirmam a existência de um fator preponderante, qual seja, a
locação de bens móveis, advogando a incidência do ISS [02]. Perfilham
esse entendimento, dentre outros, Garcia Hilário [03] e Luiz Mélega
[04] para quem o leasing é um caso particular de locação de bens
móveis.
No dizer de Arnoldo Wald é um contrato pelo qual uma empresa
"desejando utilizar determinado equipamento, ou um certo imóvel, consegue que
uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por
prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa
optar entre a devolução do bem, a renovação da locação, ou a compra pelo preço
residual fixado no momento inicial do contrato" [05]. Outro não é
o entendimento de Paulo Restiffe Neto que enxerga no leasing uma operação
financeira "que tem na locação a médio prazo a sua essência, com a
eventualidade de transformar-se ao final em venda, em que as importâncias pagas
a título de aluguel passam a constituir parte do pagamento do preço estimado,
segundo as conveniências do empresário-locatário, isto é, o aluguel converte-se
em amortização da dívida que, ao final, pode surgir da efetivação de compra e
venda desde o início possibilitada na opção franqueada ao locatário" [06].
Como se sabe, o contrato de leasing, conhecido entre
nós como arrendamento mercantil, ostenta característica de ser um contrato
peculiar em que há uma pluralidade de obrigações que se interligam, considerados
os aspectos da locação, do financiamento e da compra e venda.
Por isso, escrevemos que leasing "é um
contrato típico formado com elementos retirados de outros contratos
tradicionais como os de locação de bens móveis, de compra e venda a prazo, de
mútuo etc. Na forma da Lei nº 6.099/74, é um contrato denominado de
"arrendamento mercantil" caracterizando-se como um negócio jurídico realizado
entre pessoa jurídica (arrendadora) e pessoa física ou jurídica (arrendatária)
tendo por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo
especificações da arrendatária e para uso próprio desta (parágrafo único do art.
1º). Esse contrato envolve, necessariamente, uma operação de financiamento para
aquisição do bem pela arrendadora, bem como a opção de compra pelo arrendatário,
ao final do prazo contratual, pelo "valor residual". A exigência de pagamento
desse "valor residual" juntamente com as parcelas mensais devidas pelo
arrendatário, ao nosso ver, descaracteriza o contrato de leasing" [07].
Em termos de jurisprudência temos:
a)Súmula 138 do STJ: "O ISS incide na operação de
arrendamento mercantil de coisas móveis"
e
b)RE nº 116121/SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, onde
restou proclamada que a expressão "locação de bens móveis constante no item
79 da Lista de Serviços Anexa ao DL nº 406/68 (redação da LC nº 56/87) é
inconstitucional" (DJ de 25-5-2001).
O item 79 da lista anterior prescrevia: "Locação de bens
móveis, inclusive arrendamento mercantil".
Fácil verificar que o aludido item previa dois tipos de
serviços. O primeiro foi declarado inconstitucional pelo STF, enquanto que sobre
o segundo, o arrendamento mercantil, não há manifestação da Corte Suprema até a
presente data.
Tanto se trata de coisas diversas que o item 3.01 da lista
Anexa à LC nº 116/2003, pertinente à locação de bens móveis, foi vetado pelo
Executivo em razão de sua inconstitucionalidade pronunciada pelo STF, enquanto
que o arrendamento mercantil (leasing) foi contemplado expressamente no
item 15.09.
Sendo o leasing um contrato complexo, em que se
encontram interligadas as operações de compra e venda, locação e financiamento,
não comporta desmembramento das partes que o compõem para sustentar que se
trata, por exemplo, de locação de bem móvel, a fim de alijá-lo do campo de
tributação do ISS. Como assinalamos no nosso livro, se fôssemos desmembrar "os
vários serviços que compõem o item 21.01 da lista, que versa sobre tributação do
serviço de exploração da rodovia pedagiada, as confusões, os conflitos de
competência impositiva entre diversos municípios seriam intermináveis, a
demonstrar que fato gerador complexo não comporta cisão" [08].
Para complicar as coisas, a partir do final de 2006 o STJ,
usando de cautela para não invadir esfera de competência da Corte Suprema,
passou a sustentar que não poderia aplicar a sua Súmula 138 em relação aos
recursos que sustentam a inconstitucionalidade da tributação do arrendamento
mercantil, remetendo os processos para o STF [09].
Há risco de a Corte Suprema não apreciar esses recursos
encaminhados pelo STJ, porque as decisões de segunda instância estão estribadas
no precedente do STF sobre a não-incidência do ISS na locação de bens móveis,
o que é diferente do leasing, como vimos.
Por conta desses desencontros os contribuintes continuam em
um total clima de insegurança jurídica. Se recolher o imposto, em uma eventual
declaração de inconstitucionalidade de sua cobrança poderá vir a ser prejudicado
com o efeito prospectivo que venha a ser conferido pela Corte Suprema. Se não o
recolher, na eventual declaração de incidência do ISS sobre o leasing,
sem efeito prospectivo, poderá ser apenado com multa e juros
retroativamente para alcançar tributos não atingidos pela decadência. A cautela
está a aconselhar a impugnação judicial da exigência do fisco mediante o
depósito da quantia reclamada.
Notas
O leasing e a sua aplicação no campo do direito
aeronáutico, RF-250/425.
Como se sabe, o Plenário do STF decidiu que é inconstitucional a
cobrança do ISS sobre a locação de bem móvel (RE nº 116.121-03-SP, Rel. Min.
Octávio Gallotti, DJ de 25-05-2001).
RF-250/70-5.
RF-250/89-98.
A introdução do leasing no Brasil, in RT415/10.
Locação. Questões processuais. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 3ª edição, 1985, p. 7.
Cf. nosso Dicionário de direito público. São Paulo: MP
Editora, 2ª ed., 2005, p. 247.
Cf. nosso ISS doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2008, p.
167.
Resp nº 805260 e Resp nº 804407.
