Improbidade administrativa:

5. Conseqüências da presença de indícios de improbidade: observações gerais

O que se pode dizer, diante desse contexto, é que tanto o perito, quanto o juiz responsável pela homologação originária do laudo revestido de sinais de improbidade, podem ser chamados à responsabilidade pelos canais competentes, independentemente do trâmite do processo noutras instâncias. A desconsideração do laudo é matéria a ser equacionada à luz do Direito Constitucional e do Direito Processual incidentes à espécie. A apuração das responsabilidades, seja na dimensão punitiva, disciplinar ou ressarcitória, em suas várias ramificações, é passível de ser equacionada por instâncias distintas daquelas que homologaram indevidamente o laudo viciado ^[58].

No monitorar a improbidade, sabe-se que as relações entre ambientes descontrolados e desonestidade funcional são estruturalmente íntimas. Os esquemas de prevenção devem funcionar eficazmente, coibindo transgressões previsíveis. Daí por que age com acerto o tribunal que opta pelo monitoramento administrativo das atividades dos peritos, inclusive no tocante aos valores de honorários e conflitos de interesses, além, é evidente, de toda a problemática relativa à capacidade técnica, sempre em homenagem ao princípio da independência intelectual ou cognitiva dos juízes e dos princípios constitucionais que governam a Administração Pública ^[59].

É necessário enorme rigor, igualmente, no monitoramento de juízes e peritos que atuem em áreas politicamente estratégicas ou economicamente sensíveis, nas quais, em especial, os laudos periciais tenham terreno fértil para proliferação. A normativa geral, que prevê deveres e responsabilidades, é sempre um instrumento idôneo, mas carente de complementações na via administrativa e no terreno das fiscalizações concretas. Sabe-se que a impunidade deita suas raízes na crise operacional do sistema punitivo, mais do que na própria crise do sistema normativo legislado ^[60].

Juízes que apreciam causas de enorme vulto econômico, com auxiliares peritos na confecção de laudos técnicos, reclamam uma incidência mais detalhada de monitoramento correicional. Isso, porque tais autoridades tornam-se mais vulneráveis e expostas às influências ostensivas ou sutis de segmentos poderosos. Daí por que as áreas relativas a falências, cível, direito econômico, direito tributário, entre outras muitas, podem merecer uma atenção especial. O que deve ser monitorado, todavia, é o conjunto de processos que comporte volume considerável de interesses econômicos ou políticos em jogo, e não meramente as varas especializadas ou comuns. O monitoramento mais eficaz é aquele que foca os processos judiciais e seus resultados. Adotando postura crítica e atenta, pode-se detectar, no bojo de algumas ações judiciais, sintomas eloqüentes de improbidade, em qualquer de suas formas. Os agentes políticos monitorados não devem alimentar nenhum sentimento negativo, porque a fiscalização mais rigorosa é conseqüência do próprio funcionamento do sistema.

Sobre o enriquecimento ilícito e as ferramentas legais ou administrativas de prevenção ou repressão, registre-se que um perito, ao trabalhar em casos de alta repercussão econômico-financeira, deve ter seus bens inventariados, sua evolução patrimonial acompanhada, tal como ocorre com os agentes públicos expostos ordinária e rotineiramente à Lei 8.429/92, inclusive os juízes e agentes do Ministério Público. Esse monitoramento, sem embargo, não deve ser meramente formal, burocrático, devendo alcançar o plano substancial da efetividade, além de integrar uma rotina desses funcionários públicos transitórios, alcançando familiares, companheiros, parentes e amigos que se mostrarem suficientemente próximos para acobertar transferências indevidas de bens, patrimônios ou valores ^[61].

Não há dúvida de que atitudes suspeitas devem ensejar investigações cuidadosas e prudentes, comprometidas com o rastreamento de um padrão de vida incompatível com os vencimentos do sujeito, seja ele perito, seja juiz, seja qualquer outra espécie de agente público. Os mecanismos de prevenção encontram um ambiente mais idôneo para seu funcionamento eficaz, desde que haja compromisso com a transparência e os controles administrativos permanentes e contínuos. Nesse passo, pautas de eficiência colaboram, decisivamente, para o fomento à honestidade profissional. Nota-se a interdependência dessas categorias: quanto maior a ineficiência crônica, maiores os índices de transgressões desonestas e descontroladas.

Uma vara judicial que não estabeleça controles, nem denote preocupação com um ambiente transparente, ágil e responsivo, torna-se o campo mais atrativo para negociações ilícitas, fomentando transgressões de toda espécie. Um Poder Judiciário que não conte com órgão correicional especializado e atuante, permitirá, sem dúvida, a proliferação de transgressões intoleráveis num Estado Democrático de Direito.

De outro lado, é necessário adotar estratégia inteligente no mapeamento da corrupção. Não é eficaz pretender rastrear uma evolução patrimonial indevida ou desproporcional de agente público, se não houver um foco correto e um juízo de proporcionalidade na eleição das metas. O olhar atento, crítico e direcionado às situações mais preocupantes e sintomáticas resulta necessário, até mesmo como imperativo de racionalidade das atividades correicionais lato sensu. Tal estratégia implica uma certa seletividade do Direito Punitivo, em detrimento de uma vinculação cega a demandas irrazoáveis ou despidas de conteúdo flagrantemente grave ^[62].

Quanto ao perito, não gozando esse de nenhuma espécie de prerrogativa de foro, uma vez verificados indícios de improbidade, imperiosa a remessa de informações ao Ministério Público com atribuição na área, para fins de instauração do pertinente inquérito civil. É necessário, também, estancar o laudo abusivo e não homologá-lo, ou desconsiderá-lo no que concerne aos efeitos pretendidos por seu autor. Os controles devem incidir em sua plenitude.

Constatada a presença de indícios de participação de autoridade judiciária, ao homologar indevidamente o laudo ilícito, diante dos sinais já apontados, cabe, evidentemente, além das medidas gerais pertinentes, adotar algumas providências especificamente voltadas à tutela do dever de probidade administrativa. Torna-se necessário efetuar comunicação à corregedoria do tribunal competente, bem como ao Ministério Público com atribuição para investigar e ajuizar ação de improbidade.

Emerge, aqui, o discutido tema da prerrogativa de foro dos juízes e autoridades similares, vale dizer, os chamados agentes políticos. O STF sufragou entendimento no sentido de que seria inconstitucional a prerrogativa de foro para os agentes políticos. Divirjo da orientação encampada pela Suprema Corte, porque entendo que a prerrogativa de foro para agentes políticos, que gozem de idêntica prerrogativa na seara criminal, não é abusiva nem discriminatória, menos ainda extrapola as competências do legislador infraconstitucional. Isso porque Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador devem guardar simetria. E não seria nada absurdo conceder, por lei, prerrogativa de foro a agentes políticos por atos de improbidade administrativa, quando esses mesmos agentes estivessem contemplados com tal prerrogativa em face de ilícito criminal. O congestionamento que haveria nos tribunais seria problema político, a ser equacionado com reformas estruturais nas cortes estaduais e federais.

Defendi abertamente a constitucionalidade da prerrogativa de foro, até por compreender que seria inadmissível um promotor de justiça investigar e acusar o procurador-geral de justiça ou o presidente do tribunal de justiça. Seria contraditório que um membro do Ministério Público Federal pudesse investigar e acusar seus colegas, ou os magistrados federais, inclusive desembargadores ou o próprio procurador-geral da república, subvertendo todo o arcabouço normativo que disciplina as relações de simetria e hierarquia nas instituições. No entanto, a meu juízo, equivocadamente, as Associações Nacionais do Ministério Público, dos Procuradores da República e dos Magistrados Brasileiros, defenderam tese em sentido oposto, pugnando pelo banimento da prerrogativa de foro e completa isonomia de todos os agentes políticos, os quais deveriam ser submetidos ao juiz natural, que seria o juiz de primeiro grau ^[63].

O momento requer respeito à orientação do STF, por mais absurda que pareça a perspectiva aberta. Houve muita pressão política, no sentido legítimo, para que a Suprema Corte decidisse como veio a decidir. Tenho convicção, aliás, de que a tendência será o STF esvaziar a responsabilidade dos agentes políticos, confundindo crimes de responsabilidade e atos de improbidade, para impedir que as altas autoridades da Nação se vejam investigadas, processadas e julgadas ao arrepio da prerrogativa de foro que ostentam na esfera criminal. Cabe às cúpulas dos Ministérios Públicos, especialmente, orientar seus membros para que somente investigações idôneas tenham lugar, diante de indícios respeitáveis, coibindo, assim, o chamado abuso do poder investigatório. Sem embargo, não se há de confundir prudência com timidez ou omissão, porque ao Ministério Público nem sempre resulta confortável instaurar investigações que tragam repercussões a magistrados ou outros membros ministeriais, circunstância essa que merece reparos constantes.

6. À guisa de conclusão:

Seguindo a linha de investigação anunciada no preâmbulo, finalizo estas reflexões com proposição de algumas premissas importantes, a saber:

(a) juízes e peritos, como os demais agentes públicos brasileiros, estão submetidos ao princípio constitucional da responsabilidade, não devendo se beneficiar de nenhuma espécie de imunidade absoluta por ocasião do desempenho de suas funções, uma vez que tais funcionários podem praticar, em tese, atos de improbidade, no exercício indevido de suas funções públicas, inexistindo óbice a esse enquadramento;

(b) laudos periciais podem ser produzidos de forma desonesta ou intoleravelmente desidiosa, qualquer delas a configurar, em tese, pela gravidade das circunstâncias, improbidade administrativa, tipificada na Lei 8.429/92, sujeitando-se o infrator às sanções ali cominadas, quais sejam, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, pagamento de multa civil, proibição de contratar com a Administração Pública ou dela receber benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, nos prazos fixados no art.12 e respectivos incisos da Lei Geral de Improbidade;

(c) as transgressões que envolverem enriquecimento ilícito ou sem causa aparente ensejam, além das demais sanções cabíveis, perda dos bens ou valores havidos ilicitamente, suporte para rastreamento de bens, ativos, dinheiros, valores e direitos em poder de terceiros ligados ao infrator, quando houver suspeita de desvios e acobertamentos indevidos;

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(d) juízes e peritos que tiverem atuado com erro, ainda que não sejam enquadráveis nas malhas da Lei Geral de Improbidade, podem ser responsabilizados pelos ressarcimentos pertinentes aos danos morais e materiais causados, seja às partes lesadas diretamente, seja à sociedade e seus interesses difusos, além de ficarem expostos às medidas correicionais pertinentes, tanto na via disciplinar, quanto no âmbito dos controles externos;

(e) juízes que, ao arrepio de fundamentação idônea, homologam laudos manifestamente ilícitos, podem ser responsabilizados por ato de improbidade administrativa, além de se submeterem a outras instâncias de responsabilização, sendo que o entendimento do STF é no sentido de que tais autoridades não gozam de prerrogativa de foro quando acionados pela prática de improbidade, o que equivale a dizer que caberá às autoridades ordinárias a investigação, processamento e julgamento do magistrado ímprobo, em conjunto, se necessário, com demais funcionários públicos envolvidos e simultaneamente à adoção de outras medidas de cunho punitivo.

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