Notas
-
Cf.
http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=96961&TIP=UN,
acesso em 2 de julho de 2004.
Todos os argumentos vazados pela autora da medida judicial em
questão podem ser encontrados na respectiva e exemplar petição inicial, da
lavra do ilustre Professor e Advogado Dr. Luís Roberto Barroso, disponível em
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
conforme acesso em 26 de novembro de 2004.
O inteiro teor da medida liminar concedida pelo Ministro Marco
Aurélio está disponível em
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
conforme acesso em 26 de novembro de 2004.
Cf.
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
acesso em 26 de novembro de 2004. Registre-se, por oportuno, que os alentados
votos proferidos pelos Ministros do Supremo Federal na referida sessão ainda
não se encontram disponíveis para consulta, ao menos até 26 de novembro de
2004.
A riqueza do tema pode ser compreendida, por exemplo, a partir da
reflexão de que os debates a serem travados dizem respeito, na verdade e a um
só tempo, ao início e ao final da vida do que está por nascer, além dos
direitos inerentes à gestante.
Ainda que en passant, a petição inicial da medida judicial em
questão também aborda este aspecto, para reforço de sua tese, como se infere
de seu item 26. Neste sentido,
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
conforme acesso em 26 de novembro de 2004. Demais disso, diversos julgados se
valeram do mesmo argumento com vistas à autorização para interrupção de
gestação de fetos anencefálicos, como se extrai do acórdão proferido pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no mandado de
segurança 30/2003, em que foi impetrante Rejane Barbosa Miranda, em 26 de
junho de 2003 (in Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, nº 59, abr/jun 2004, Rio de Janeiro: Tribunal de Justiça,
pp. 374/381). Extrai-se do voto da relatora do mencionado acórdão,
Desembargadora Maria Raimunda T. Azevedo, o seguinte trecho: "Ora, se a lei
autoriza um médico a retirar os órgãos de um morto encefálico para efeito de
transplante, não pode puni-lo se realizar uma intervenção cirúrgica para
remover feto anencefálico. Ambos, o paciente no qual se constatou a morte
encefálica, ou a morte cerebral e o feto que sequer cérebro tem ou terá, não
estão permanentemente protegidos porque em ambos não há vida". Outro
acórdão no mesmo sentido, proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, no julgamento da apelação cível nº 264.255-3, em 23 de setembro de
1998, foi citado e analisado por MARIA LÚCIA MESSA, in Autorização Para
Interrupção de Gravidez, Revista de Direito Privado, nº 3, jul/set 2000, São
Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 233/250.
Neste sentido, vide nota de rodapé 29 e item 26 da aludida exordial,
conforme
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
acesso em 26 de novembro de 2004.
In Aspectos Éticos do Diagnóstico Pré-Natal, Bioética, volume
11, nº 2, Brasília, Conselho Federal de Medicina, 2003, p. 120.
In Problemas e Perspectivas da Bioética, Bioética no
Brasil/André Rangel Rios et al, Rio de Janeiro: Espaço e tempo, 1999,
pp. 57 e 58. Por outro lado, MARIA GARCIA, discorrendo sobre o poder que nasce
da evolução tecnológica das ciências da vida, chama a atenção para o fato de
que se está diante de "tecnologias do poder de apropriação da vida e da
morte: de uma anatomopolítica do corpo humano, no século XVIII, e no fim do
mesmo século, algo que chamaria de uma ‘biopolítica’ da espécie humana,
problemas da reprodução, da natalidade, da morbidade também, das incapacidades
do meio, ‘é disso tudo que a biopolítica vai extrair seu saber e definir o
campo de intervenção de seu poder" (in Limites da Ciência: A
Dignidade da Pessoa Humana: A Ética da Responsabilidade, São Paulo, Editora
revista dos Tribunais, 2004, pp. 84 e 85).
A dificuldade de empreender tal tarefa também é do conhecimento dos
profissionais da área médica, como se depreende do pensamento do já citado
JÚLIO CÉZAR MEIRELLES GOMES: "Com todo o respeito que tenho ao esforço
intelectual de toda a nação jurídica e que pretende, às vezes, criar regras
para a mediação dos interesses da sociedade humana, sabemos quão difícil isto
é, quão limitado pode ser, uma vez que a vida transcende aos limites do
Direito" (in Aspectos Éticos do Diagnóstico Pré-Natal, Bioética,
volume 11, nº 2, Brasília, Conselho Federal de Medicina, 2003, p. 122).
Em alentado estudo atinente a todos os aspectos da bioética, e
especificamente tratando da questão do aborto, MARIA HELENA DINIZ faz alerta
veemente acerca da necessidade de se valorizar a vida humana: "Somos a
favor da vida e não da morte, uma que a norma constitucional garante a todos a
inviolabilidade do direito à vida, que deverá ser respeitado. Admitir
legalmente, nos tempos atuais, que se coloque uma etiqueta num ser humano,
decidindo se deve ou não nascer, que se exija perfeição física e mental para
viver, que se garanta à gestante o direito de optar entre a vida ou a morte de
seu filho ou que se permita que seres humanos inocente e indefesos sofram a
pena capital, sem um processo legal, seria um retrocesso. (...) Como acatar
isso se a Constituição Federal proclama, com todas as letras, o valor absoluto
da vida humana?" (in O Estado Atual do Biodireito, São Paulo:
Saraiva, 2001, pp. 102 e 103).
Cf.
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
acesso em 26 de novembro de 2004. A petição inicial em questão, neste tópico,
faz referência a Richard E. Behman, Robert M. Kiegman e Hal B. Jenson,
Nelson/Tratado de Pediatria, Ed. Guanabara Koogan, 2002, p. 1777.
In O Estado Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, p.
281.
Cf.
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CRMSP/parececeres/1998/8905_1998.htm,
acesso em 22 de novembro de 2004. É interessante verificar que, em conclusão à
consulta em questão – formulada por gestante que queria levar até o fim a
gestação de feto anencefálico –, o Conselho Regional de Medicina do Estado de
São Paulo esclareceu ser possível, em tese, o transplante dos respectivos
órgãos, após o seu nascimento e a sua morte, para outro recém nascido.
Art. 6°: "A existência da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura da sucessão definitiva". Tal texto repete o do artigo 10 do
Código Civil de 1916, no que tange ao término da existência da pessoa física.
A dimensão do caráter controvertido do conceito de morte e do
específico momento de sua ocorrência sob a ótica do direito, apesar de se
cuidar de um fato natural e corriqueiro, vem bem delineada nas palavras de
GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA e MARIA CELINA BODIN DE MORAES: "Dúvidas
há quanto à determinação da hora em que se dá o termo final da vida. ‘Morte’
era um daqueles termos de significado tão natural que não era necessário
explicá-lo – os autores mais antigos não precisavam se alongar sobre o momento
da morte, havendo mesmo quem, a respeito de o codificador não ter qualificado
a morte como civil ou natural, assim se pronunciasse: ‘Dizendo morte, disse
tudo’ (Carvalho Santos, Código Civil, p. 308)." (in Código Civil
Interpretado Conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 21).
O Professor RUBENS LIMONGI FRANÇA, discorrendo sobre o conceito de
morte segundo o Código Civil de 1916 e confirmando a necessidade de o jurista
valer-se de conceitos da medicina, entendia que, do ponto de vista natural, "saber
do momento a partir do qual esse limite foi atingido constitui, como o do
nascimento, um problema fundamentalmente médico-legal" (in Manual
de Direito Civil, 1° volume, 4° edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo,
1980, p. 158).
In Manual Elementar de Direito Civil, 2ª edição, São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 225.
O texto integral da Resolução n° 1.480/97 do Conselho Federal de
Medicina está disponível em
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm, conforme
acesso em 22 de novembro de 2004.
Art. 3°: "A retirada ‘post mortem’ de tecidos, órgãos ou partes
do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de
diagnóstico de morte encefálica, constatada a retirada por dois médicos não
participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de
critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal
de Medicina".
Tais fatos somente podem ser atestados, segundo o texto da Resolução
nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina mencionado na nota de rodapé 14,
após duas avaliações clínicas realizadas em determinados intervalos de tempo
de acordo com as faixas etárias, que se estabelece expressamente apenas após
os sete dias de vida.
In Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da
República, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 21.
Segundo a nota de rodapé 29 do item 26 da petição inicial da
argüição de descumprimento fundamental, relativamente ao feto anencefálico "só
a morte é certa, anterior ou imediatamente após o parto" (cf.
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
acesso em 26 de novembro de 2004).
Segundo SAN TIAGO DANTAS, "a nossa regra moderna para conhecer a
existência da vida é a respiração. Desde o momento em que o recém-nascido teve
respiração pulmonar, está feita a prova de ter tido vida." (in
Programa de Direito Civil, 3ª edição, rev. e atualizada por GUSTAVO TEPEDINO
et al., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 135).
Art. 2º: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".
Tal assertiva, como se verá adiante, não exclui o entendimento de que, na
verdade, por conta da interpretação de toda a legislação à luz da
Constituição, mesmo antes de nascer com vida o ser humano já é sujeito de
direitos.
Vide, neste sentido, entre outros, VICTOR SANTOS QUEIROZ, in
A Personalidade do Nascituro à Luz do Estatuto da Criança e do Adolescente,
Revista do Ministério Público, nº 17 (jan/jun 2003), Rio de Janeiro:
Ministério Público, p. 239.
Interessantes, neste tópico, as palavras de NELSON NERY JÚNIOR e
ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, no sentido de que é a natureza humana do nascituro
("humanidade") que justifica sua proteção jurídica (in Código
Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 2003, p. 146). Também a petição inicial da argüição de
descumprimento de preceito fundamental parece, ainda que implicitamente, não
desconhecer o fato de o nascituro ser sujeito de direitos, ao mencionar, em
seu item 25, que o feto anencefálico "não tem potencialidade de vida
extra-uterina", conforme
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
acesso em 26 de novembro de 2004.
Didática exposição acerca dos direitos cabentes àquele que está por
nascer – assim entendido o nascituro, ou seja, o produto da concepção já
fixado na parede do útero materno, para não entrar na complexa discussão
acerca da situação jurídica do embrião – foi feita por SILMARA J.A. CHINELATO
E ALMEIDA, in Tutela Civil do Nascituro, São Paulo: Saraiva, 2000, pp.
206 e seguintes.
Tal específica finalidade – transplante de órgãos do corpo humano –
tem como objetivo garantir a fruição do direito à vida e do direito à saúde
por parte de outro ser humano. Conceitua-se a morte, portanto, para garantir a
vida.
In O Estado Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, p.
282. Vide, acerca do conceito de anencefalia proposto pela mesma autora, o que
se transcreveu no item III supra, nota de rodapé 13.
Cf. Processo-consulta CFM 1.839/1998, in
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm, acesso em
01 de dezembro de 2004. Tal parecer se baseia no texto da Resolução nº
1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, já mencionada na anterior nota de
rodapé 14. Assim, segundo MARIA HELENA DINIZ, para o transplante de órgãos
vitais de feto anencefálico vivo, "será imprescindível aguardar sua morte
ou a cessação completa de suas funções cerebrais" (in O Estado
Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 54).
Cf.
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm, acesso em
01 de dezembro de 2004. Vale ressaltar, mais uma vez, o que se disse na nota
de rodapé 16, no sentido de que, pelo texto da Resolução nº 1.480/97 do
Conselho Federal de Medicina, os exames clínicos tendentes à verificação da
morte encefálica somente estão previstos para pessoas cuja faixa etária supera
os sete dias de vida, o que, à toda evidência, exclui os que ainda estão por
nascer, como os fetos anencefálicos.
Cf.
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm, acesso em
01 de dezembro de 2004.
Mesmo considerando que os fetos anencefálicos não são dotados de
partes importantes do tecido cerebral, a medicina, como visto, não lhes nega
atividades cardíaca e respiratória.
Recorde-se, neste tópico, o texto do artigo 6º do Código Civil, que
fala apenas em morte, não especificando o momento de sua ocorrência, talvez
exatamente por conta da idéia de que a morte, assim como o nascimento, é um
fato complexo, dotado de vários acontecimentos.
Cf. nota de rodapé 10, fazendo referência ao texto da petição
inicial da argüição de descumprimento de preceito fundamental nº 54.
Cf. nota de rodapé 5.
REFERÊNCIAS
- Autores e obras consultados:
ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e – Tutela Civil do
Nascituro, São Paulo: Saraiva, 2000.
BARRETO, Vicente - Problemas e Perspectivas da Bioética,
Bioética no Brasil/André Rangel Rios et al, Rio de Janeiro: Espaço e
Tempo, 1999.
DANTAS, San Tiago - Programa de Direito Civil, 3ª edição,
rev. e atualizada por GUSTAVO TEPEDINO et al., Rio de Janeiro: Forense,
2001.
DINIZ, Maria Helena – O Estado Atual do Biodireito, São
Paulo: Saraiva, 2001.
FRANÇA, Rubens Limongi – Manual de Direito Civil, volume 1,
4ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980.
GARCIA, Maria – Limites da Ciência: A Dignidade da Pessoa
Humana: A Ética da Responsabilidade, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2004.
GOMES, Júlio Cézar Meirelles – Aspectos Éticos do Diagnóstico
Pré-Natal, Bioética, volume 11, nº 2, Brasília, Conselho Federal de Medicina,
2003.
LISBOA, Roberto Senise – Manual Elementar de Direito Civil,
volume 1, 2ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.
MESSA, Maria Lúcia – Autorização Para Interrupção de
Gravidez, Revista de Direito Privado, nº 3, jul/set 2000, São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais.
NERY, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade – Código Civil
Anotado e Legislação Extravagante, 2ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 2003.
QUEIROZ, Victor Santos – A Personalidade do Nascituro à Luz
do Estatuto da Criança e do Adolescente, Revista do Ministério Público, nº 17
(jan/jun 2003), Rio de Janeiro: Ministério Público.
TEPEDINO, Gustavo & BARBOZA, Heloisa Helena & MORAES, Maria
Celina Bodin – Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República,
Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
- Endereços eletrônicos consultados (ordem cronológica):
http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=96961&TIP=UN,
acesso em 2 de julho de 2004.
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CRMSP/parececeres/1998/8905_1998.htm,
acesso em 22 de novembro de 2004.
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm, acesso em
22 de novembro de 2004.
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br,
acesso em 26 de novembro de 2004.
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm, acesso em 01
de dezembro de 2004.
