O devido processo legal substantivo no direito penal sob o prisma das teorias de John Rawls e de Jürgen Habermas

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O positivismo jurídico, se considerado como um sistema fechado em si mesmo, tem uma fraqueza desconcertante: é capaz de reconhecer somente se um procedimento ou uma Lei (ou ato normativo) são válidos, sem levar em conta o seu conteúdo substancial, inclusive das suas modificações. O devido processo legal substantivo é uma regra de hermenêutica, mas, ao mesmo tempo, princípio que fornece diretrizes para que o Direito não seja concebido como um puro "dever ser", totalmente dissociado da realidade material, muito menos como algo desprovido de conteúdo, sem conseqüências.

Não basta que as normas jurídicas sejam positivadas e emanadas por autoridade estatal competente para que se configure uma ordem jurídica legítima. Um exemplo claro é o sistema jurídico nazista. As atrocidades foram cometidas dentro da "legalidade" do ordenamento jurídico do III Reich. Os nazistas, embora revestidos de legalidade, desconsideraram a existência de normas com validade universal, pois tinham alguns sujeitos como melhores que os outros. A partir da formulação do primeiro princípio do Direito Penal segundo a teoria da Justiça de John Rawls, através do devido processo legal positivo, isso não seria possível, pois haveria a negativa da possibilidade de consideração desigual das pessoas no tocante aos seus Direitos Fundamentais.

O III Reich mostrou uma imprecisão desconcertante na formulação do seu ordenamento jurídico, pois considerou o devido processo legal somente em seu aspecto processual, no cometimento das execuções sumárias de milhares de inocentes. Caso o devido processo legal fosse encarado também em seu aspecto substantivo, tais abominações jamais teriam ocorrido. Em seu aspecto substantivo, numa interpretação habermasiana da questão, jamais seria permitida a legitimação de uma ordem jurídica que desconsiderasse qualquer outra pessoa como um ser inferior. Esse reconhecimento do outro como um ser livre e igual desautorizaria qualquer tratamento que passasse por cima do dever de igual consideração que cada ser humano tem com os demais e a imposição de penalidades sem critérios de proporcionalidade com relação à ofensa cometida.

O devido processo legal substantivo é uma proteção dos Direitos Fundamentais contra as eventuais irracionalidades ou abusos do Poder Legislativo e também contra a aplicação desarrazoada e desproporcional da Lei Penal. Constitui, ainda, uma garantia contra o uso indevido do devido processo legal processual, pois ao prover substancialidade, evita-se a tomada de decisões arbitrárias e não condizentes com o bom senso. Alçado em nível constitucional, o devido processo legal substantivo abrange todos os ramos do Direito, especialmente o Direito Penal.

A legislação penal que permite o tratamento igual de situações diferentes e o tratamento diferente de situações iguais não é razoável, muito menos proporcional. Portanto, deve ser fulminada, pois maculada está de uma inconstitucionalidade legitimada segundo princípios de proteção aos Direitos Fundamentais, que são inatos, inalienáveis e indisponíveis a qualquer ser humano, recuperando ou se preservando, inclusive, o significado democrático do Direito Penal. Afinal, o Direito serve às pessoas. E não vice-versa.

6. BIBLIOGRAFIA

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. Vol. 1. 10ª ed. São Paulo (SP): Editora Saraiva, 2006.

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HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Vol. 1 e 2. 1.ª ed. Traduzido do alemão por Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro (RJ): Tempo Brasileiro, 1997. Traduzido de Fakzität und geltung. Beiträge zur diskurstheorie des reichts und des demokratische rechtistaats. 4ª ed.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6.ª ed. Traduzido por João Baptista Machado. São Paulo (SP): Martins Fontes, 2003. Traduzido de Reine Rechtslehre.

LAFER, Celo. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 4.ª reimpressão. São Paulo (SP): Companhia das Letras, 1988.

LIMONGI, Celso Luiz. O devido processo legal substantivo e o Direito Penal. Revista da Escola Paulista da Magistratura, v.2, n. 1, p. 151-174, jan.jun. 2001a.

____. Um bom exemplo de análise da Lei Penal, à Luz do Princípio Constitucional do devido processo legal. Boletim do IBCCRIM, n. 111, abril. 2001b. URL: http://www.ibccrim.org.br/publicacoes.php?PHPSESSID=f3b60851435c92c9b45382ff3c3f7f51&tipo=A&id=586 . Acesso em 20 de maio de 2006.

MERLE, Jean-Christophe & MOREIRA, Luiz (org.). Direito e legitimidade. 1.ª ed. Tradução por Claudio Molz e Tito Lívio Cruz Romão. Revisão técnica por Luiz Moreira e Cláudia Toledo. São Paulo (SP): Landy Editora, 2003.

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2.ª ed. Buenos Aires (Argentina): Julio César Faria, 2002. p. 7- 36.

PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. 1.ª ed. Rio de Janeiro (RJ): Renovar, 2005.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 6.ª ed. São Paulo (SP): Revista dos Tribunais, vol. 1, 2006.

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RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves; revisão técnica por Gildo Rios. 1.ª ed. 2.ª reimpressão. São Paulo (SP): Martins Fontes, 1997. Tradução de A theory of justice (1971).

____. Justice as fairness: a restatement. Cambridge, Massachussetts e Londres, Inglaterra: Harvard University Press, 2001.

SABADELL, Ana Lúcia. A problemática dos delitos sexuais numa perspectiva de Direito Comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo (SP), n. 27, p. 80-102, 1999.

YABIKU, Roger Moko. A justiça além do discurso jurídico: ensaio sobre o neocontratualismo de John Rawls. Dissertação de mestrado. Campinas (SP): Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas), 2004.

Notas

1. "Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5º, respectivamente. (...) Due process of law, com conteúdo substantivo — substantive due process — constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com caráter processual — procedural due process — garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa." (ADI 1.511-MC, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/03)
2. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 1.ª ed. 2.ª reimpressão. São Paulo (SP): Martins Fontes, 1997. p. 4.
3. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6.ª ed. Traduzido por João Baptista Machado. São Paulo (SP): Martins Fontes, 2003. p. 48.
4. A legitimação de uma nova ordem jurídica, reconstruída pela razão comunicativa, pode ser lida em HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Vol. 1 e 2. 1.ª ed. Rio de Janeiro (RJ): Tempo Brasileiro, 1997.
5. LIMONGI, Celso Luiz. O devido processo legal substantivo e o Direito Penal. Revista da Escola Paulista da Magistratura, v.2, no. 1, p. 151-174, jan.jun. 2001.
6. Atual presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
7. PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal. 6.ª ed. São Paulo (SP): Revista dos Tribunais, vol. 1, 2006, p. 51.
8. Tradução livre do original em espanhol: "conjunto de normas jurídicas que asocian al delito, cometido o de probable comisión, penas, medidas de seguridad y sanciones reparatorias de naturaleza civil." (MIR PUIG, 2002, p. 19)
9. Tradução livre do original em espanhol: "Político-criminalmente es, pues, aconsejable contemplar la responsabilidad civil nascida del delito desde el prisma del derecho penal. Ello no significa necesariamente una contradicción con la naturaleza civil que demonstra la perspectiva conceptual. Pueden conciliarse ambos puntos de vista si si admite que el derecho penal puede integrarse también de un medio de naturaleza civil." (Idem, ibidem)
10. PRADO, Luiz Régis. Op. cit. p. 52.
11. Idem, ibidem. p. 51.
12. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. Vol. 1. 10ª ed. São Paulo (SP): Editora Saraiva, 2006. p. 8.
13. Idem, ibidem. p. 9.
14. Para uma explanação histórica mais detalhada e meticulosa, conferir O princípio devido processo legal substantivo, de Ruitemberg Nunes Pereira.
15. PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. 1.ª ed. Rio de Janeiro (RJ): Renovar, 2005. p. 5-27.
16. Idem, ibidem. p. 20. Para Pereira, essas expressões do Decreto Feudal de Conrado II foram copiadas para a Carta Inglesa de 1215, não sendo, portanto, criações originais britânicas.
17. Idem, ibidem. p. 26-27.
18. Idem, ibidem. p. 28.
19. Idem, ibidem. p. 28-29.
20. Idem, ibidem. p. 36.
21. Idem, ibidem. p. 37.
22. Também conhecida como "Charter of Henry I" ou "Leges Henrici Primi".
23. Idem, ibidem. p. 38.
24. Mais conhecido no Brasil como o "rei João Sem-Terra". John assumiu o trono inglês depois da morte do seu irmão, Ricardo I, por meio de eleição baronal. Sua coroação ocorreu em 27 de maio de 1199.
25. As aventuras bélicas do Rei John não foram bem sucedidas, a exemplo das derrotas para os normandos, em 1203, e em Guienne, em 1214.
26. Para Ruitemberg Barbosa (2005, p. 56), a Magna Charta foi a primeira norma que marcou a positivação do Direito Inglês, sendo o primeiro texto normativo escrito do reino. Celso Limongi (2001, p. 156) salienta que com a Magna Carta, "a nobreza garantia, de tal arte, a inviolabilidade de seus direitos relativos à vida, liberdade e propriedade. A violação a tais valores somente poderia dar-se através da ‘lei da terra’".
27. De acordo com Celso Limongi (2001a, p. 156), a expressão original per legem terrae foi substituída por due process of law, numa lei aprovada pelo Parlamento Britânico.
28. O princípio foi reafirmado em 1628 na Petition of rights, endereçada ao Rei Carlos I. O caráter processual do due process of law era conhecido pela expressão law of the land.
29. Tradução livre do inglês: "That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken nor imprisioned, nor disinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process of law."
30. Ruitemberg Pereira (2005, p. 115-116) ensina que a primeira referência ao devido processo legal encontra reminiscências no texto "The Federalist nº 16", de Alexandre Hamilton, que, dirigindo-se ao povo de Nova Iorque, ainda preferia o termo law of the land. "Em The Federalist n. 22, Hamilton amplia o conceito de Law of the Land a fim de que esta expressão alcance também os tratados dos Estados Unidos da América, cuja intepretação ficaria na alçada dos juízes e tribunais, cabendo ao Supremo Tribunal Federal americano a uniformização da jurisprudência ao seu respeito. (...) Em seguida, em The Federalist n. 27, Hamilton amplia ainda mais o leque normativo a ser considerado como laws of the land, fazendo alcançar agora todas as leis ditadas pela confederação, vinculativas da atuação dos poderes judiciário, legislativo e executivo, o que se repete em The Federalist n. 31, em que o autor faz menção a um princípio de necessidade legislativa, em The Federalist n. 33. (PEREIRA, 2005, p. 120-121)
31. A Suprema Corte dos Estados Unidos já chegou distinguir, com base na Emenda XIV, a cidadania nacional da cidadania estadual, o que causou certa celeuma jurídica. Pois, como haveria de se separar, numa mesma pessoa, o cidadão nacional do cidadão estadual?
32. Tradução livre do original em inglês: "No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation."
33. Tradução livre do original em inglês: "Section. 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws."
34. Detalhes da evolução do devido processo legal substantivo, nos Estados Unidos, podem ser conferidos com maior particularidades na obra de Ruitemberg Nunes Pereira (2005, p. 131-235). Para não escapar do tema deste trabalho, restringe-se a cobertura histórica do substantive due process of law, embora seus meandros sejam fascinantes, a poucas páginas. Pede-se desculpa, antecipadamente, por eventual sentimento de superficialidade que o leitor possa ter com relação à parte deste texto no que se refere à evolução histórica do devido processo legal substantivo.
35. LIMONGI. Op. cit. p. 168.
36. Idem, ibidem. p. 164.
37. Idem, ibidem. p. 165.
38. Idem, ibidem. p. 168.
39. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 4.ª reimpressão. São Paulo (SP): Companhia das Letras, 1988. p. 73.
40. "(1) the fundamental principles that specify the general structure of government and the political process; the powers of the legislature, executive and judiciary; the limits of majority rule; and (2) the equal basic rights and liberties of citizenship that legislative majority must respect, such as the right to vote and to participate in politics, freedom of tought and of association, liberty of conscience, as well as the protections of the rule of law." (RAWLS, 2001, p. 28)
41. "(a) Each person has the same indefeasible claim to a fully adequate scheme of equal basic liberties, which scheme is compatible with the same liberties for all; and

(b) Social and economic inequalities are to satisfy two conditions: first, they are to be attached to offices and positions open to all under conditions of fair equality of opportunity; and second, they are to be the greatest benefit of the least-advantaged members of society (the difference principle)." (Idem, ibidem, p. 42-43)

42. LIMONGI. Op. cit. p. 168.
43. O sujeito ativo é o Estado, em caso de ação penal pública, e o particular, em ação penal privada.
44. Por enquanto, não é interessante tentar adaptar o princípio da diferença de Rawls ao Direito Penal.
45. Súmula 608 do STF: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada."
46. SABADELL, Ana Lúcia. A problemática dos delitos sexuais numa perspectiva de Direito Comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo (SP), n. 27, 1999. p. 93.
47. Kelsen concebe o Direito como um sistema fechado de normas organizadas de modo hierarquizado. Essas diferentes normas jurídicas só podem ser modificadas segundo normas processuais de categoria mais elevada, desde que de acordo com a norma hipotética fundamental. O positivismo jurídico contribuiu sobremaneira na concepção de Direito como um sistema fechado, separando derradeiramente o que é jurídico do que é moral.
48. O finalismo de Hans Welzel, segundo Cezar Roberto Bitencourt (2006, p. 90-91), surgiu como uma necessidade de se estabelecer limites ao poder, para se evitar abominações como a do III Reich. Foi um renascimento do jusnaturalismo como limitador do Direito Positivo, visando reconhecer certos Direitos inatos ao ser humano, anteriores ao Direito Positivo, que este jamais poderia ignorar.
49. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. - Entre facticidade e validade. Vol. 1. 1.ª ed. Rio de Janeiro (RJ): Tempo Brasileiro, 1997.vol. 1, p. 21.
50. Outro corolário do devido processo legal substantivo, o princípio da proporcionalidade, será exposto no item seguinte. Bitencourt (2006, p. 32) diz que, equivocadamente, alguns autores atribuem as expressões proporcionalidade e razoabilidade como sinônimas, embora haja íntima ligação entre ambas. A denominação princípio da proporcionalidade, explica Bitencourt, deriva da doutrina alemã, enquanto a denominação princípio da razoabilidade originou-se do entendimento jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos. "Pois é exatamente o princípio da razoabilidade que afasta a invocação do exemplo concreto mais antigo do princípio da proporcionalidade, qual seja, a ‘Lei de Talião’, que, inegavelmente, sem qualquer razoabilidade, também adotava o princípio da razoabilidade. Assim, a razoabilidade exerce função controladora na aplicação do princípio da proporcionalidade. Com efeito, é preciso perquirir se, nas circunstâncias, é possível adotar outra medida ou outro meio menos desvantajoso e menos grave para o cidadão." (Bitencourt, 2006, p. 33)
51. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14.ª ed. São Paulo (SP): Malheiros Editores, 2002. p. 91.
52. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. Vol. 1. 10ª ed. São Paulo (SP): Editora Saraiva, 2006. p. 33.
53. HABERMAS. Op. cit., p. 167.
54. BANDEIRA DE MELLO. Op. cit. p. 93.
55. BITENCOURT. Op. cit. p. 31.
56. Idem, ibidem. p. 34.