1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo é o de tentar esclarecer quais são as medidas judiciais para cobrança de cheques prescritos, abordando o prazo de prescrição dessas ações, bem como os requisitos para propositura das mesmas.
2. PRESCRIÇÃO DO CHEQUE
O cheque prescreve em seis meses, a contar do término do prazo de apresentação, da data de emissão, que é de 30 ou 60 dias, sendo o título respectivamente emitido na praça de pagamento ou fora dela, conforme prescreve a Lei do cheque (Lei nº 7.357/85):
Art. 33 - O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.
...
Art. 59 - Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.
Para informações mais detalhadas sobre o tema, remetemos o leitor para nosso artigo, intitulado “Prescrição do cheque. Análise da interpretação doutrinária e jurisprudencial”[1].
3. PROTESTO DE CHEQUE PRESCRITO
3.1. Protesto como Causa de Interrupção da Prescrição
Enquanto não estiver prescrito, é lícito o protesto do cheque, até como meio de interromper a prescrição cambiária, conforme dispõe nosso Código Civil:
Art. 202 - A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
...
III - por protesto cambial;
O Código Civil de 1916 não trazia, no rol do artigo 172, o protesto cartorário como uma das causas de interrupção da prescrição. Em 1963, interpretando tal dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que: “Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”, através da edição da Súmula nº 153[2]. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, tal entendimento encontra-se devidamente superado.
3.2. Ilegalidade do Protesto de Título Prescrito
Questão controvertida é a de se é lícito levar cheque prescrito a protesto. A polêmica está na interpretação do final do caput do artigo 9º da Lei de Protestos (Lei nº 9.492/97):
Art. 9º - Todos os títulos e documentos de dívida protocolizados serão examinados em seus caracteres formais e terão curso se não apresentarem vícios, não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade.
Sem a pretensão de esgotar o assunto, que merece estudo mais aprofundado, entendemos que a impossibilidade de o tabelião conhecer da prescrição ou caducidade, não autoriza o credor a levar a protesto cheque prescrito pelos seguintes motivos:
3.2.1. Impossibilidade de o juiz conhecer de ofício da prescrição
Até 2006, não era possível ao juiz de conhecer, de ofício, da prescrição, conforme dispunha o artigo 166[3], do Código Civil de 1916, bem como o artigo 194 do Código atual[4]. Seria no mínimo incoerente autorizar ao tabelião conhecer de algo vedado ao magistrado[5].
3.2.2. Protesto não é meio de cobrança
O protesto não é uma forma extrajudicial de cobrança e, sim, um meio de prova que visa a conservação e a ressalva de direitos. Nesse sentido, pode ser utilizado para:
Provar a mora do devedor de um título de crédito, com o objetivo de conservar o direito de regresso contra os coobrigados indiretos[6].
Requerer a falência de empresário, fundada em impontualidade injustificada. Para tal, o título de crédito não pode estar prescrito (Lei nº 11.101/2005, artigos 94, inciso I e 96, inciso II).
Execução de duplicata sem aceite (Lei nº 5.474/68, artigo 15, inciso II)
Interromper a prescrição do título, como já exposto (Código Civil, artigo 202, inciso III).
Em qualquer das hipóteses aventadas, o protesto de título prescrito demonstra-se como ineficaz como meio de conservação de direitos, configurando-se, portanto, conduta abusiva do credor, passível de reparação civil. Sobre o tema, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
Indenização. Protesto de cheque prescrito e sem a devida notificação. Dano moral caracterizado.
1. O simples fato de enviar a protesto cheque prescrito e sem que feita a devida notificação, como reconhecido nas instâncias ordinárias, acarreta o dever de indenizar.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 602.136/PB. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Data do julgamento: 07 dez. 2004. Publicação: Diário de Justiça, 11 abr. 2005, p. 291)[7]
4. COBRANÇA JUDICIAL DE CHEQUES PRESCRITOS
Existem, basicamente, três medidas judiciais para recebimento de cheques prescritos; duas delas estão previstas, respectivamente, nos artigos 61 e 62 da Lei do Cheque: as ações de enriquecimento ilícito e causal. A terceira trata-se da ação monitória e está prevista nos artigos 1.102-A a 1.102-C do Código de Processo Civil.
4.1. Características comuns
As ações para cobrança de cheques prescritos têm, em comum, as seguintes características:
4.1.1. Não-cabimento de juros moratórios
Não é cabível a cobrança de juros moratórios a partir da apresentação do cheque ao banco sacado (Lei do Cheque, artigo 52, inciso II[8]). Como o cheque está prescrito, os juros somente são devidos a partir da citação (Código Civil, artigo 397, parágrafo único). Nesse sentido está o entendimento do STJ:
AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.
- Os juros moratórios, na ação monitória, contam-se a partir da citação.
Recurso especial não conhecido.
(STJ. Órgão Julgador: Quarta Turma. Recurso Especial nº 554.694/RS. Relator: Min. Barros Monteiro. Data do julgamento: 06 set. 2005. Publicação: Diário de Justiça, 24 out. 2005, p. 329)[9]
Sobre o tema, interessante consultar o inteiro teor do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 666.617/RS – STJ.
4.1.2. Incidência de correção monetária
A correção monetária (Lei do Cheque, artigo 52, inciso IV) é devida desde a data de emissão do cheque, segundo jurisprudência mais recente do STJ:
COMERCIAL - PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO ATÉ PARA AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO – CAUSA DA DÍVIDA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL.
- O cheque prescrito serve como instrumento de ação monitória, mesmo vencido o prazo de dois anos para a ação de enriquecimento (Lei do Cheque, Art. 61), pois o Art. 1.102a. do CPC exige apenas "prova escrita sem eficácia de título executivo".
- Dispensa-se a indicação da causa de emissão do cheque prescrito que instrui ação monitória.
- Na ação monitória para cobrança de cheque prescrito, a correção monetária corre a partir da data do respectivo vencimento.
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 666.617/RS. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Data do julgamento: 01 mar. 2007. Publicação: Diário de Justiça, 19 mar. 2007, p. 322)[10]
No mesmo sentido, consultar os Recursos Especiais nº 55.932 e 365.061, ambos de Minas Gerais.
4.1.3. Impossibilidade de cobrança de avalistas
Uma vez prescrito o título, desaparecem as relações puramente cambiárias, como o aval. Assim, o avalista não poderá ser acionado, salvo se ficar provado que houve enriquecimento sem causa. Nesse sentido, Fran Martins é bastante claro, ao ensinar que:
... o portador que não exerceu a competente ação executiva contra sacador ou endossantes, no prazo legal, tem o direito de agir, já não mais cambiariamente mas em ação comum, contra o sacador ou endossantes que hajam feito lucros ilegítimos à sua custa. Não poderá agir, contudo, contra os avalistas porque esses são sempre obrigados cambiários e, prescrito o cheque, o documento perde a sua natureza cambiária para transformar-se em um quirógrafo comum. Daí não ser devida a ação de locupletamento contra os avalistas, sejam eles do emitente ou dos endossantes, pois o aval, instituto cambiário, perece com a descaracterização do cheque como título cambiariforme, segundo acima se explicou.[11]
No mesmo sentido está o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. PROPOSITURA DE AÇÃO CONTRA O AVALISTA. NECESSIDADE DE SE DEMONSTRAR O LOCUPLETAMENTO. PRECEDENTE.
- Prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista.
- Recurso especial a que não se conhece.
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 457.556/SP. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Data do julgamento: 11 nov. 2002. Publicação: Diário de Justiça, 16 dez. 2002, p. 331)[12]
5. AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
5.1. Fundamento Legal
Também conhecida como ação de locupletamento injusto, esta ação tem como fundamento a Lei do Cheque, que dispõe, in verbis:
Art. 61 - A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.
5.2. Características
As principais características desta ação são as seguintes:
5.2.1. Ação cambial
A ação de enriquecimento ilícito é cambial, por estar prevista na Lei do Cheque e, para sua propositura, dispensa a prova da existência da relação causal, bastando a simples exibição do cheque prescrito.
5.2.2. Rito
Sendo uma ação de conhecimento, o rito da ação de locupletamento é de livre escolha do credor: na justiça comum, pode ser manejada pelo rito ordinário ou sumário – se o valor da ação for de até 60 salários mínimos (Código de Processo Civil, artigo 275, inciso I). Nos juizados especiais, os requisitos são dois: o autor deve ser pessoa física (Lei nº 9.099/95, artigo 8º, § 1º), microempresa ou empresa de pequeno porte (Lei Complementar nº 123/2006, artigo 74; e o valor da causa deve ser de até 40 salários mínimos (Lei nº 9.099/95, artigo 3º, inciso I)
5.2.3. Prescrição
O prazo para se propor a ação é de dois anos, a contar da prescrição da execução.
5.2.4. Aplicabilidade dos princípios de direito cambiário
Questão que causa controvérsia na doutrina é a aplicabilidade dos princípios da autonomia, abstração e da inoponibilidade de exceções a terceiro de boa-fé, este último consagrado pelo artigo 25[13] da Lei do Cheque. Fábio Ulhoa Coelho entende que tais princípios são aplicáveis:
Como a ação de enriquecimento indevido é cambial, se o demandante é o endossatário do cheque e o demandado é o emitente, não poderá esse último, na contestação, suscitar matérias pertinentes ao negócio originária do título, matérias que, perante terceiros de boa-fé, não são oponíveis no regime cambiário. Frise-se, entretanto, que se a demanda é promovida pelo tomador contra o emitente, será lícito ao réu contestar o pleito discutindo a relação jurídica originária do título. Exemplo: se Antonio tomou dinheiro emprestado de Benedito – agiota que cobra juros usurários –, e procedeu ao pagamento do devido por cheques, que foram regularmente endossados a Carlos, terceiro de boa-fé, na ação de enriquecimento indevido que o último promover contra aquele não será cabível contestar a pretensão, discutindo a limitação legal dos juros. Mas se o cheque não circulou, na ação de enriquecimento indevido que Benedito aforar contra Antonio, será perfeitamente discutível o excesso de juros.[14]
Em sentido diametralmente oposto, está Gladston Mamede que entende que os princípios de Direito Cambiário não são aplicáveis à espécie:
Trata-se de ação ordinária, de processo de conhecimento: prescrito o cheque, não há mais falar em declaração unilateral de vontade, nem nas garantias cambiais da autonomia, da independência e da abstração. A pretensão se funda no negócio subjacente, impedindo que uma parte se locuplete à custa da outra, ou seja, que se enriqueça indevidamente, causando correlato empobrecimento indevido no patrimônio do portador do cheque. Diante desse quadro, não é mais o cheque, por si, a razão de ser do procedimento judicial, mas o fato jurídico no qual foi emitido.[15]
A melhor solução, contudo, parece a dada por Fran Martins. Após discorrer sobre as matérias de defesa na ação de execução, abordando o artigo 25 da Lei do Cheque, o professor adotou o seguinte entendimento:
Nas ações de enriquecimento indevido não são aplicáveis estritamente as normas acima enumeradas, já que tais ações fogem ao direito cambiário, integrando-se no direito comum. Assim, as exceções apontadas podem ser opostas pelo réu ao autor, mas a defesa daquele não se restringe apenas a tais exceções. Outros meios de prova poderão ser argüidos e naturalmente, contestados pelo autor. Na ação de enriquecimento as provas são as mais amplas para ambas as partes, cabendo ao juiz afinal sentenciar a respeito, reconhecendo o direito do autor ou do réu, de acordo com as provas apresentadas, o seu convencimento e as regras de direito.[16]
6. AÇÃO CAUSAL
6.1. Fundamento Legal
A ação causal, tal qual a de enriquecimento ilícito, é uma ação de conhecimento, estando prevista na Lei do Cheque:
Art. 62 - Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento.
6.2. Características
A ação causal tem as seguintes características:
6.2.1. Demonstração da causa debendi
Diferentemente da ação de locupletamento, para a propositura da ação causal, é necessária a demonstração da relação fundamental, ou seja, do negócio que deu origem ao cheque. O título, neste caso, serve apenas como prova da inadimplência da relação fundamental.
6.2.2. Opções do credor
Sendo ação baseada na relação causal, existem duas opções para o credor: manejar ação de cobrança, baseada na inadimplência do devedor ou promover a ação causal propriamente dita, para discussão do negócio fundamental.
A ação causal propriamente dita pode ser promovida a qualquer tempo, inclusive enquanto o cheque ainda tiver força executiva. Os requisitos são os mesmos da ação de cobrança; os objetivos, contudo, são outros: discutir a relação fundamental, promovendo seu desfazimento, por exemplo.
Explica-se: o cheque, como qualquer título de crédito, é emitido em caráter pro-solvendo, ou seja, não quita desde logo a obrigação fundamental; a obrigação somente se dará por satisfeita com a efetiva quitação do título pelo banco sacado.
Exemplificando: Caio emite cheque a favor de Décio, para pagamento da compra de um computador. O título resta devolvido por falta de provisão de fundos. Décio, enquanto o cheque não tiver prescrito, pode executá-lo ou promover uma ação para desfazimento do negócio, retomando o computador. Com a ocorrência da prescrição, Décio poderá manejar ação de enriquecimento ilícito, ação de cobrança, monitória, ou, ainda, a ação para desfazer a relação fundamental. O mesmo se dá em cheque emitido para pagamento de aluguéis: o locador terá as mesmas opções de cobrança ou, a qualquer momento, poderá ingressar com ação de despejo contra o locatário.
6.2.3. Rito
A ação de cobrança pode seguir qualquer dos ritos descritos na ação de locupletamento.
6.2.4. Prescrição
O prazo prescricional da ação causal é o mesmo da obrigação que deu origem ao título, devendo o prazo ser contado a partir de quando a obrigação é exigível e, não, da prescrição do cheque. Não havendo prazo inferior previsto por lei, a prescrição da ação causal dar-se-á em 10 anos (Código Civil, artigo 205).
Inúmeras são as hipóteses previstas no artigo 206 de nosso estatuto civil que prevêem prazos menores de prescrição. Por exemplo, se o cheque foi dado em pagamento de: refeição consumida em restaurante, o prazo é de um ano (§ 1º, inciso I); prestação alimentar, dois anos (§ 2º); aluguel ou reparação civil, três anos (§ 3º, incisos I e V); contrato, honorários advocatícios ou custas processuais, cinco anos (§ 5º, inciso I, II e III). A prescrição de título de crédito, prevista no § 3º, tem pouca aplicação prática, na medida em que as leis especiais, em geral, dispõem sobre a prescrição dos títulos de crédito.
6.2.5. Contra quem pode ser proposta
Regra geral, o portador do cheque poderá ingressar com a ação causal somente contra o coobrigado com quem teve relação direta. Assim, o tomador poderá ingressar contra o emitente, fazendo prova de sua relação negocial com ele; o endossatário, contudo, somente poderá acionar o endossante, pessoa com quem teve relação imediata, não podendo ingressar contra o emitente, salvo se fizer prova da relação entre este e o endossante.
7. AÇÃO MONITÓRIA
7.1. Fundamento legal
A ação monitória está prevista nos artigos 1102-A a 1102-C do Código de Processo Civil.
7.2. Características
As principais características da ação monitória são as seguintes:
7.2.1. Função
A ação monitória tem como função principal, segundo Mandrioli[17], “eliminar a complexidade do juízo ordinário de conhecimento derivada das exigências do contraditório”. Assim, na lição de Humberto Theodoro Júnior:
... o procedimento se desdobra em duas fases: na primeira fase, o juiz, sem contraditório e de maneira rapidíssima, verifica o conteúdo do pedido e a prova do autor, deferindo, se for o caso, a expedição do mandado de pagamento, inaudita altera parte. Na segunda fase, fica assegurada ao réu a iniciativa de abrir o pleno contraditório sobre a pretensão do autor, eliminando, dessa forma, todo e qualquer risco de prejuízo que possa ter-lhe provocado a sumariedade de cognição operada na primeira fase.[18]
7.2.2. Desnecessidade de demonstrar a causa debendi
Ao contrário do que ocorre com a ação causal, não é necessária, quando da propositura da ação, a demonstração da relação fundamental (causa debendi). Um cheque prescrito enquadra-se no conceito de “prova escrita sem eficácia de título executivo”, previsto no artigo 1.102-A do CPC. Nesse sentido, está a Súmula 299 do Superior Tribunal de Justiça.[19]
7.2.3. Citação e pagamento
O réu é citado para que pague a quantia determinada, no prazo de 15 dias (CPC, artigo 1.102-B). Caso cumpra o mandado, de acordo com o disposto no artigo 1.102-C, § 1º, “ficará isento de custas e honorários advocatícios”.
7.2.4. Embargos monitórios
No mesmo prazo de 15 dias, o réu poderá interpor embargos monitórios, hipótese em que deflagrará o contraditório, seguindo o processo obrigatoriamente pelo rito ordinário (CPC, artigo 1.102-C, § 2º). Os embargos monitórios têm natureza de verdadeira contestação, devendo o réu trazer aos autos “prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (CPC, art. 333, II). Sobre o tema, bastante precisa é a lição de Gladston Mamede:
Dessa forma, o título prescrito implicará presunção relativa (iuris tantum) da existência do crédito, sem que se exija do autor digressão e prova sobre o negócio fundamental. A inserção desta relação jurídica de base na discussão deverá ser feita pelo réu, por meio de impugnação, apontando defeitos e vícios, podendo alegar questões como a prescrição.[20]
7.2.5. Revelia
Se ocorrer a revelia, “constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo” (CPC, artigo 1.102-C, caput).
7.2.6. Rito
Conforme exposto, uma vez embargada, a monitória deve seguir pelo rito ordinário. Esta ação é efetivamente vantajosa para créditos superiores a 60 salários mínimos, na medida em que não é possível a propositura de ação de cobrança pelo procedimento sumário – ou sumaríssimo, dos juizados especiais.
A ação monitória não deve ser proposta nos juizados especiais, por incompatibilidade de ritos; uma vez interposta, contudo, o juiz deverá, ante os princípios informadores dos juizados especiais (simplicidade, informalidade, celeridade e economia processual), recebê-la como uma mera reclamação, seguindo o próprio dos juizados (o réu será citado para comparecer à audiência de conciliação e, não, para pagar). Note-se que se o cheque estiver prescrito há menos de dois anos, apto, portanto, para a ação de enriquecimento ilícito (Lei do cheque, artigo 61), o título será prova suficiente para a propositura da ação; caso a prescrição tenha alcançado até a ação de locupletamento injusto, o autor deverá fazer prova da relação fundamental (causa debendi), sob pena de inépcia da inicial.
7.2.7. Prescrição
Não existe jurisprudência firmada sobre a prescrição da ação monitória, alguns entendendo que o prazo seria de dez anos (Código Civil, artigo 205); outros entendem que a ação prescreveria em cinco anos (Código Civil, artigo 206, § 5º, I) ou, ainda, em três anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, IV ou VIII). Analisemos caso a caso:
10 anos (Código Civil, artigo 205[21]) - o próprio dispositivo legal estabelece que a prescrição decenária somente será aplicada quando a lei não fixar prazo menor. Conforme veremos a seguir, o artigo 206 estabelece diversas hipóteses de prescrição passíveis de enquadramento, o que afasta a incidência do artigo 205.
3 anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, IV[22]) - o fundamento da ação monitória seria o enriquecimento sem causa (Código Civil, artigo 884) do emitente ou do endossante. Entendemos que o dispositivo legal não pode ser aplicado porque a Lei do Cheque já estabelece o prazo de dois anos para a ação de enriquecimento ilícito, conforme já visto, além de o artigo 886 do Código Civil claramente dispõe: “Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”.
3 anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, VIII[23]) - o dispositivo legal cuida apenas da prescrição executiva dos títulos de crédito em que a lei especial não estipulou prazo prescricional, não podendo ser aplicado à ação monitória. Ademais, com a ocorrência da prescrição, o cheque não mais pode ser considerado como título de crédito, sendo mero início de prova.
5 anos (Código Civil, artigo 206, § 5º, I[24]) - para propositura da ação monitória, cheque prescrito equivaleria a “prova escrita sem eficácia de título executivo” (CPC, artigo 1102-A). A indagação está em saber se igualmente está enquadrado no conceito de “dívida líquida constante de instrumento particular”, previsto no artigo em comento.
Não há dúvida que o cheque, mesmo prescrito, contém a expressão de uma “dívida líquida”, além de ser documento “particular”. Resta saber se tal documento seria um instrumento. Othon Sidou define cheque como sendo “instrumento de exação”[25]; segundo Houaiss, “instrumento” é “qualquer título, auto, documento escrito, que serve para fazer constar fato ou convênio de que derivam conseqüências jurídicas”[26].
Não restam dúvidas, portanto, que a propositura de ação monitória fundada em cheque sem força executiva prescreve em cinco anos, a contar da data da emissão do título. Se, porém, o réu, em embargos monitórios, carrear ao processo a prova da relação fundamental, a prescrição da ação monitória dar-se-á no mesmo prazo dessa relação.
