A Administração Pública, ao celebrar contratos administrativos, depara-se frequentemente com determinados riscos em relação a seus bens e direitos, que, durante a execução contratual, necessitam ser preservados. Para esse fim, são estipuladas obrigações contratuais para que os contratados forneçam garantias, nas modalidades previstas em lei.
Num primeiro momento, para que se possa compreender melhor a natureza das garantias, é fundamental que se analisem os riscos a que a Administração Pública está exposta em determinadas formas de contratação. Portanto, serão analisados alguns casos concretos nesse sentido.
Também é necessário que se compreenda como funcionam as garantias, o que estas garantias cobrem efetivamente, bem como suas modalidades.
A primeira forma mais frequente de risco a ser identificada ocorre em relação aos direitos básicos da Administração presentes em qualquer tipo de contrato, mormente de obras e serviços. Considerando que no caso da prestação de serviços, por exemplo, as obrigações e direitos das partes decorrem de uma relação que se prolonga no tempo, conforme a maior ou menor duração do contrato, existe maior probabilidade de que o contratado venha a descumprir algumas de suas obrigações, deixando a Administração a descoberto em relação a direitos que possua. São exemplos de direitos: prejuízos em geral advindos do descumprimento contratual pelo contratado, prejuízos diretos causados à Administração ou a terceiros decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do Contrato, multas moratórias e punitivas aplicadas ao contratado, recebimento de valores de multas, obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza não adimplidas pelo contratado, entre outras situações similares. São situações nas quais a Administração, comprovadamente, não concorre para a ocorrência do dano ou prejuízo à execução contratual, em alguns casos tendo num primeiro momento que arcar com os correspondentes prejuízos, buscando assim o devido ressarcimento por meio das garantias exigidas em contrato.
Uma outra forma de risco ocorre em relação à entrega temporária de bens da Administração a terceiros. Nesta modalidade, pode-se citar serviços nos quais a Administração entrega um determinado bem, podendo ser uma máquina, equipamento ou qualquer outro bem físico com determinado valor econômico, ao contratado, para que este execute um determinado serviço em relação a este bem. Os exemplos mais comuns dessa natureza são os serviços de conserto, reforma, manutenção. São atividades que, por sua natureza, não podem ser realizadas de outro modo senão mediante o transporte do bem para as dependências do contratado, que dispõe normalmente de laboratórios, oficinas, ferramentas e maquinário em geral necessários e adequados para a realização dos serviços. Enquanto os bens da Administração permanecem nas dependências do contratado, estão sujeitos a toda espécie de risco no que se refere à posse temporária do objeto. Há, por exemplo, os riscos relacionados à integridade do bem, bem como os riscos de roubo ou furto. O fato é que, estando os bens de posse do terceiro, este deve responsabilizar-se no sentido de estes bens retornem à Administração nas mesmas condições em que foram encaminhados, pois, do contrário, é possível que tenham sofrido qualquer tipo de perda, dano ou avaria que possam ter comprometido ou de alguma forma diminuído seu valor econômico, resultando, portanto, num determinado dano. Este dano, uma vez comprovado, deve ser devidamente ressarcido ao erário. E este ressarcimento normalmente se dá através das garantias exigidas em contrato, nas modalidades permitidas em lei. Se o valor do dano for comprovadamente superior ao valor das garantias, a Administração necessitará buscar a reparação através de outros meios, como por exemplo, créditos que possua em seu favor oriundos de outros contratos, para recebimento de valores desse mesmo contratado, ou ainda, poderá acionar judicialmente o contratado para a devida reparação.
Uma dificuldade comum encontrada pela Administração Pública é o estabelecimento de um critério justo para determinar a extensão das exigências de garantia contratual, nos casos em que bens de valor econômico significativo sejam encaminhados para as dependências do contratado. Considerando que, como regra, os valores a serem garantidos devem ser correspondentes ao valor dos bens, a dificuldade reside no fato de que, com alguma frequência, existe muita disparidade entre o valor relativo aos serviços a serem realizados e o valor econômico do bem que se pretende ser garantido. Uma máquina ou equipamento de grande porte, por exemplo, pode ter um valor econômico muito alto, sendo que o serviço a ser realizado pode ser de natureza bastante simples, com prazo de duração muito curto. Tal situação, além de tornar objetivamente difícil para a Administração o estabelecimento das exigências de garantia contratual, pode ainda desencorajar os potenciais fornecedores do serviço, pelas dificuldades encontradas ao assumir custos financeiros elevados em face de um suposto risco, potencial ou não, frente a uma baixa remuneração dos serviços, reduzindo assim a atratividade do mercado para essa natureza de serviços.
Acrescente-se a estas dificuldades o fato de que o bem ser encaminhado para o contratado deverá também ser segurado durante os trajetos de ida e volta, caso a obrigação desse transporte seja do contratado. Conforme a natureza do objeto a ser transportado, pode haver uma maior ou menor dificuldade logística de acordo com o modal utilizado. Todos estes aspectos podem dificultar o estabelecimento de critérios justos, no sentido de trazer a devida proteção aos bens da Administração Pública, e, ao mesmo tempo gerar uma condição que permita ao contratado realizar os serviços em condições logísticas e financeiras adequadas.
E pode a Administração Pública dispensar o contratado da apresentação de garantias contratuais, nos casos em que estas garantias sejam impraticáveis? A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) é vasta nessa matéria, e o que se pode observar de plano é que a tendência em geral é a obrigatoriedade do fornecimento das garantias. Tem-se observado grande quantidade de casos nos quais os gestores têm sido penalizados pelos órgãos de controle por não terem exigido as devidas garantias, em situações nas quais a Administração sofreu prejuízo junto a terceiros. Ou seja, trata-se de situações nas quais a Administração arcou com todo o prejuízo decorrente de um dano causado aos seus bens enquanto de posse do terceiro, independentemente de dolo ou culpa deste. Por essa razão, o TCU tem se inclinado no sentido de responsabilizar os gestores por não terem se precavido mediante as necessárias garantias a determinadas espécies de serviços. Contudo, a eventual dispensa do fornecimento de tais garantias pode ser necessária em alguns casos para permitir a viabilidade da contratação. Mas tal dispensa necessitará ser amplamente justificada, de modo que os riscos envolvidos sejam devidamente ponderados, considerando-se ou a possibilidade de insucesso na licitação ou a contratação sem as devidas garantias, tudo em prol do melhor atendimento do interesse público.
Há também situações de fornecimento de materiais, nos quais os mesmos permanecem de posse do contratado por tempo superior ao devido, pela ausência de estoques ou depósitos da administração, realizando-se o pagamento antecipado ao contratado da totalidade dos valores previstos em contrato. É o caso por exemplo de medicamentos fornecidos para os órgãos de saúde de prefeituras, adquiridos mediante contratos de longa duração e entrega dilatada ao longo do tempo, com cláusula de obrigação de “fiel depositário” imposta ao contratado (Acórdão 5161/2014). Em todos esses casos o TCU tem se manifestado contrário ao procedimento adotado, uma vez que há evidente violação legal. Há um entendimento unânime do TCU no sentido de que, para todo bem adquirido pela Administração, deve haver obrigatoriamente a correspondente contraprestação pelo contratado, que normalmente consuma-se pela entrega dos bens adquiridos. Somente após a efetiva entrega dos bens é que se torna possível o pagamento.
De acordo com o Acórdão TCU 5161/2014 (Rel. Min. Augusto Sherman, Segunda Câmara, 23/09/2014):
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ORIGINÁRIA DE REPRESENTAÇÃO. CONVÊNIOS. PAGAMENTO ANTECIPADO COM BASE EM TERMOS DE FIEL DEPOSITÁRIO ASSINADOS PELAS EMPRESAS FORNECEDORAS. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DOS LOTES DE MEDICAMENTOS NAS NOTAS FISCAIS E DE COMPROVAÇÃO DE SUA ENTREGA. Atestação INDEVIDA de recebimento. EXISTÊNCIA DE MEDICAMENTOS COM DATA DE VALIDADE VENCIDA. CITAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA PARA JUSTIFICAR AS OCORRÊNCIAS APURADAS. IRREGULARIDADE DAS CONTAS, DÉBITO E MULTA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PARCELAMENTO EFETUADO PELO MUNICÍPIO, POR NÃO SER RESPONSÁVEL PELO DÉBITO APURADO.
O Acórdão TCU 7673/2010 (Rel. Min. José Múcio Monteiro, 1° Câmara, 16/11/2010) menciona situação similar, na qual houve a contratação de fornecimento de leite em pó, referente a irregularidades na execução do Convênio nº 1.750/1994, que tinha por objeto dar apoio técnico e financeiro à implementação do Programa de Atendimento aos Desnutridos e às Gestantes de Risco Nutricional, visando fortalecer a capacidade técnico-operacional para atender aos serviços de saúde e sua integração ao Sistema Único de Saúde, no âmbito do município de Parnaíba-PI. O Min. Relator José Múcio Monteiro assim se manifestou em seu voto, conforme excerto abaixo:
Merece destaque apenas a alegação de que o pagamento teria ocorrido após o recebimento do objeto. Segundo o responsável, logo em seguida, foi celebrado o contrato de depósito. Acontece que o ato denominado “recebimento” ocorreu nas dependências da contratada. Na realidade, não houve a entrega. Ocorreu, simplesmente, a utilização de um instrumento jurídico para justificar o pagamento antecipado, sem amparo legal.
Nesse tipo de situação, como se pode verificar, ocorre a prática da assinatura de um “termo de fiel depositário”. Trata-se de um instituto previsto no Art. 627 e seguintes do atual Código Civil, que prevê a obrigação do depositário em relação a um bem recebido, do qual deverá prestar contas e entregá-lo ao final do contrato. Ocorre, contudo, que a Lei n° 4.320/1964, que estabelece normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, Estados e Municípios e Distrito Federal, veda expressamente a antecipação do pagamento mediante a instituição do contrato de depósito, conforme os Arts. 62 e 63 abaixo:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
De acordo com o Art. 63, parágrafo 2°, inciso III do dispositivo supracitado, é requisito para o pagamento a comprovação da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.
Outra situação frequente envolvendo garantias ocorre em serviços de engenharia, com posse temporária dos bens pelo contratado, cuja realização se dá em etapas. Nessas situações, a Administração pode estabelecer um cronograma físico-financeiro de pagamentos mediante determinadas contraprestações por parte dos contratados. Exemplificando melhor, imagine-se um determinado equipamento utilizado em sistemas de geração de energia elétrica, em usina hidrelétrica por exemplo, que deva ser retirado da usina e encaminhado às dependências do contratado para realização de uma manutenção. Este equipamento passará por determinados processos, cumpridos por etapas que demandam a aplicação de materiais, instrumentos e engenharia específicos com determinado valor econômico, pela utilização de insumos e mão de obra. A conclusão desta etapa não representa a conclusão definitiva dos serviços, portanto, não é o caso ainda de devolução dos bens à Administração. Logo, em tese, não seria possível à Administração efetuar qualquer tipo de pagamento ao contratado pela conclusão da etapa. Ocorre, contudo, que em serviços de engenharia de grande porte é comum que estas etapas representem valores econômicos significativos, exigindo-se, portanto, que, caso o contratado não receba nenhuma remuneração naquele momento, necessitará dispor de capital de giro próprio suficiente para administrar os custos de insumos e mão de obra, o que nem sempre lhe é possível ou viável. Esta situação pode gerar um desconforto tal, que pode reduzir ou eliminar totalmente a atratividade do serviço por parte do mercado fornecedor, o que certamente colocaria a Administração em dificuldades, pela necessidade de realizar o serviço e pela provável falta de proponentes interessados na licitação.
O problema principal reside no fato de o contratado se encontrar depositário de bens da Administração Pública que possuem valor econômico, os quais necessitará restituir em momento futuro. A situação de depositário, em que pese seja plenamente justificada pela necessidade de realização de um serviço em suas dependências, implica, a um só tempo, dois riscos específicos para a Administração: o risco relativo à integridade do bem, e outro, relativo aos valores recebidos antecipadamente a título do serviço realizado, considerando que, no futuro, o bem deverá ser reavido pela Administração nas condições originais em que foi encaminhado, acrescido, porém, das alterações inerentes aos serviços prestados e que tenham implicado em modificações físicas ou de suas propriedades principais (ex.: conserto, manutenção, reforma, etc.).
E como se resolve então esse tipo de situação?
O TCU admite nestes casos, em caráter excepcional, a antecipação de pagamento, que é a possibilidade de que o contratado receba determinadas parcelas em decorrência do cumprimento de etapas específicas do serviço, sem que tenha ainda entregue efetivamente o bem de que estava depositário à Administração. Importante destacar que o Tribunal admite essa possibilidade, mas em caráter de exceção. Mas exige, em contrapartida, o cumprimento de no mínimo três requisitos: a previsão em instrumento convocatório, o fornecimento de alguma modalidade de garantia (nesse caso, normalmente o seguro ou fiança bancária) e a justificativa do procedimento adotado pela Administração em face do interesse público.
A fim de demonstrar parte desse entendimento, extraem-se a seguir excertos do teor do Acórdão TCU 433/2020 (Rel. Min. Augusto Nardes, Plenário, 04/03/2020):
(...) Dessa forma, em consonância com o ordenamento jurídico, a jurisprudência do TCU é pacífica o sentido de que a antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias (v.g. Acórdãos n.ºs 554/2017, 1160/2016, 1565/2015, 334/2015, 158/2015, 534,2014, 3614/2013, 769/2013, 469/2012, todos do Plenário). Da aludida jurisprudência, observa-se que o Tribunal não tem se furtado, nos casos de antecipação de pagamento sem as devidas cautelas e de inexecução do objeto do contrato, a julgar irregulares as contas dos gestores, com imputação de débito e multa.
Já a Lei n° 14.133/2021, em seu artigo 145, dispõe o seguinte:
Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.
§ 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.
§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.
Como se pode notar, o legislador manteve a tendência já pacificada na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), adotando como regra a não permissão do pagamento antecipado e permitindo-o, contudo, em caráter de exceção, mediante a prestação de garantia adicional, previsão em edital ou instrumento de contratação direta e a respectiva justificativa constante do processo.
Portanto, restam evidentes a necessidade da justificativa pelo interesse público e das devidas cautelas e garantias. A necessidade de previsão da antecipação de pagamento no instrumento convocatório da licitação, embora não mencionada no Acórdão acima, decorre da aplicação do princípio da isonomia, obrigatório na realização dos certames. Considerando que a possibilidade de antecipação de pagamento é um fator facilitador de participação dos interessados, uma vez que permite a estes a elaboração de um cronograma físico-financeiro de maneira antecipada, tal condição reputa-se elemento determinante no critério utilizado para a elaboração das propostas da licitação. Isso significa, na prática, que se tal benesse fosse concedida somente no momento de execução do contrato, sem que o contratado tivesse conhecimento prévio desta condição, e sem que os seus concorrentes na licitação também tivessem ciência do fato, ocorreria inevitavelmente uma quebra da isonomia, na medida em que o contratado seria amplamente beneficiado. Isso se explica porque, se os seus concorrentes no certame licitatório tivessem obtido conhecimento desta condição, através do instrumento convocatório, poderiam ter elaborado propostas melhores e eventualmente ter vencido a licitação. Não tendo tido ciência desta condição futura, poderiam facilmente ter desprezado um elemento crucial de vantagem competitiva que, de acordo com a estrutura financeira que possuem, poderia ter sido determinante para o sucesso no certame. Eis porque é necessária, então, a previsão deste expediente no edital da licitação. A medida presta-se a estender o conhecimento prévio do benefício da antecipação de pagamento a todos os interessados na licitação de maneira igualitária, preservando-se, então, a lisura do certame.
Em relação às modalidades de garantia previstas em Lei, são as seguintes: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Estas modalidades são mencionadas, por exemplo, na Lei 8.666/1993 (Art. 56), na Lei 13.303/2016 (Art. 70) e no Art. 96, §1° da Lei n° 14.133/2021. A Lei n° 14.133/2021 inovou ao permitir a utilização de título de capitalização custeado por pagamento único com resgate pelo valor total (Art. 96, §1°, inciso II).
A caução em dinheiro trata-se basicamente de um depósito realizado em conta bancária em favor do ente contratante, no valor definido em contrato.
Os títulos da dívida pública, de acordo com a Lei 8.666/1993, devem ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (atualmente, Ministério da Economia).
O seguro-garantia é uma modalidade de garantia contratada junto a seguradoras, as quais farão a avaliação do teor do contrato a ser firmado entre as partes, e emitirão uma apólice, contendo as coberturas necessárias e previstas em contrato.
Já a fiança bancária e o título de capitalização são modalidades obtidas junto a entidades do sistema financeiro, e requer, em regra, que emitente esteja regularmente cadastrado nesse sistema.
As leis que tratam do assunto preveem ainda que a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. No caso de aditamentos em que ocorra a prorrogação da vigência contratual, a garantia deve ser complementada no valor correspondente ao novo período de vigência.
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. Ou seja, no caso de aplicação da garantia no percentual de 5% (cinco por cento), cuja cobertura se presta às obrigações contratuais, haverá a exigência de uma garantia adicional que corresponderá ao valor econômico do bem do qual o contratado ficará depositário. Esta garantia adicional, conforme já comentado anteriormente, é necessária para que se resguarde a integridade do bem, e, portanto, tem finalidade diversa da garantia das obrigações contratuais.
As leis que tratam do tema estipulam, como regra geral, o percentual de 5% (cinco por cento) do valor do contrato. Este valor poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato, no caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente. Importante destacar, portanto, que o aumento deste percentual para além de cinco por cento deve obedecer a três requisitos obrigatórios, de acordo com a legislação: contratação de vulto, complexidade técnica e riscos financeiros elevados. É fundamental, portanto, que a autoridade competente, ao justificar a elevação do percentual, o faça com fundamento nestes três pilares principais, de modo a preencher, portanto, todos os requisitos legais necessários ao procedimento.
Os temas ora abordados não esgotam o tema relativo à administração de riscos da Administração Pública, que incluem, por exemplo, o estudo das matrizes de risco e o reequilíbrio econômico-financeiro, os quais serão objeto de outro trabalho, no qual esses assuntos serão abordados com o aprofundamento necessário.
